Como es bien sabido, la llamada “Reforma Laboral de 2012” se inició merced al Real Decreto Ley (RDLy) 3/2012 de 10 de Febrero que, entre otros muchos preceptos, modificó el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

De este precepto, tal como quedó modificado por el citado RDLy, interesa transcribir el apartado 1, por haber sido el que fué objeto de aplicación por parte de la sentencia que ahora comentamos. Dice así:

Artículo 56. Despido improcedente

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En su redacción anterior, este artículo 56.1 establecía que, en caso de despido declarado improcedente, el empresario podría optar, bien por readmitir el trabajador o bien por extinguir el contrato mediante la correspondiente indemnización y, en cualquiera de ambos casos, venía asimismo obligado a abonar al trabajador “una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia….(etc)..”. Este débito era conocido como “salarios de tramitación”, que hoy día –como consecuencia del transcrito artículo 56.1, en su redacción actual- ha desaparecido con carácter general (salvo alguna excepción que no es del caso) en los supuestos de despido improcedente en los que el empresario opte por extinguir el contrato mediante la correspondiente indemnización.

La sentencia objeto aquí de comentario hubo de resolver un problema de derecho transitorio planteado como consecuencia de un despido comunicado bajo la vigencia de la legalidad anterior, pero consumado tras regir la nueva.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA.

-El actor D. Evelio prestó servicios para la empresa Carmelo Alcaine Reinao desde el 7-11-2000 con la categoría profesional de conductor y salario de 1.861,50 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. No ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores ni es afiliado a sindicato.

-La empresa demandada comunico al actor con fecha 4-2-2012 y efectos de 22-2-2012 que quedaría rescindido su contrato por jubilación del empresario, quedando a su disposición la indemnización de un mes. D. Eladio solicitó la jubilación con fecha 6-2-2012, siéndole concedida por resolución del INSS de fecha 2-3-2012, con efectos de 1-3-2012.

-Eladio estaba afiliado al RETA y ejercía la actividad de transportista con trabajadores por cuenta ajena, teniendo cabezas tractoras y semirremolques de su propiedad, y la autorización de circulación del transportista. Franco, hijo del anterior, estaba, igualmente afiliado al RETA y ejercía la actividad de transportista con trabajadores por cuenta ajena, teniendo cabezas tractoras y semirremolques de su propiedad, teniendo la autorización de transportista. Con fecha 30-6-1989 ambos constituyeron la sociedad Transportes Alcaine S.L., aportando Eladio la autorización para el establecimiento de Agencia de Transporte de Carga Completa (ATC), siendo el objeto de la sociedad: "el transporte de todo tipo de mercancías por carretera, ferrocarril o por cualquier otra vía. Y cuantas actividades sean preparatorias, accesorias o complementarias de las expuestas o bien que directa o indirectamente estén relacionadas". Siendo administrador único D. Eladio.

-El actor don Evelio prestaba servicios como conductor conduciendo exclusivamente las cabezas tractoras de las que era titular D. Eladio, las que transportaban semirremolques de Eladio o de Franco. Las nóminas le eran abonadas por Eladio. La sociedad Transportes Alcaine S.L desempeñaba la actividad de agencia de transportes y de transportista, aun cuando no tenía vehículo alguno, ni conductores, desempeñando las funciones de jefe de tráfico D. Franco, quien daba instrucciones de la carga a transportar al actor. Como agencia de transportes encargaba el transporte a algún transportista y facturaba al cliente, abonando al transportista el transporte, teniendo diversos clientes, y encargando el transporte , no sólo a Eladio y Franco , sino a también a otros transportistas, aunque mayoritariamente lo hacían los socios antes citados. Pero también la sociedad desempeñaba funciones de transportista directo, empleando a los trabajadores y los vehículos, cabezas tractoras de los socios (documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora).

-El actor presentó papeleta de conciliación con fecha 24-2-2012 contra Eladio y Franco, alegando que el empresario real era Franco existiendo además cesión ilegal de trabajadores. Celebrado acto de conciliación resultó sin avenencia. Interpuesta demanda con fecha 6-3- 2012, contra los antes citados, y en la sentencia del Juzgado aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Evelio contra las empresas demandadas Eladio , Franco y Transportes Alcaine S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor condenando solidariamente a las empresas demandadas a que procedan a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones precedentes al despido, o a ejercitar en su caso en el plazo de cinco días la opción indemnizatoria, abonando al actor en concepto de indemnización la cantidad de 31.645,5 euros, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 22-2-2012 hasta la notificación de la sentencia a razón de 62,05 euros diarios.

-Dicha sentencia fue confirmada en sede de suplicación; y contra la sentencia confirmatoria se interpuso por el empresario don Eladio recurso de casación para la unificación de doctrina, conducido a través de dos motivos: uno encaminado a combatir la improcedencia del despido y la condena solidaria y el otro la condena al pago de los salarios de tramitación.

El primer motivo no pudo ser examinado en cuanto al fondo, porque el Tribunal Supremo apreció que la sentencia de contraste aportada respecto de él no era contradictoria con la recurrida. Sin embargo, sí lo era la aportada respecto del segundo motivo (salarios de tramitación), por lo que esta cuestión sí que resultó objeto de unificación de doctrina.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo comienza por centrar el problema a resolver, haciendo referencia a su doctrina ya sentada acerca del momento en el que debe considerarse rota la relación laboral mediante el despido, pues es precisamente dicho momento en que hay que aplicar la ley que a la sazón estuviera vigente. Y al respecto razona en los siguientes términos:

Conviene, ante todo, recordar la doctrina de la Sala sobre los efectos del cese efectivo en el trabajo a raíz del despido que resume nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2009 (Rcud. 210/2009 ) y reitera la más reciente de 19 de enero de 2016 (Rcud. 1777/2014 ). En la primera de ellas, al tratar sobre la validez y efectos de la cesión empresarial de dejar sin efecto el despido acordado y readmitir al trabajador se dice: «ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( S.TS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ) entre otras).

La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1-k, del mismo cuerpo legal . ...

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse». La doctrina de esta sentencia, sobre la posibilidad de que el empresario se retracte de su decisión de extinguir el contrato, si lo hace antes de producirse el cese efectivo en el trabajo, ha sido acogida, también, en nuestras sentencias de 1 de julio de 2010 (Rcud. 3289/2009 ) y 17 de julio de 2012 (Rcud. 2224/2011 ) para dar validez a la retractación del trabajador de la dimisión que preavisó si lo hace antes de cumplirse el plazo de preaviso.

Con este razonamiento –por cierto no demasiado claro, al mezclar exposición de ideas con trascripción de pasajes de sentencias- trató la Sala de exponer su doctrina acerca del momento en que debe entenderse extinguido el contrato mediante el despido, y creemos que la misma debe resumirse en que el contrato permanece vivo (aunque el despido se haya comunicado) mientras el trabajador sigue prestando sus servicios, por lo que el empresario puede, entre tanto, retractarse de su decisión y dejarla sin efecto; pero tras la efectividad del despido –esto es, el cese del trabajador- esta retractación empresarial ya no resulta suficiente para rehabilitar el contrato, sino que para ello tendría que concurrir también la voluntad del trabajador. Y con base en este criterio (teniendo en cuenta que los efectos del despido se fijaron en el día 22 de febrero de 2012) llega a la conclusión en el sentido de que la legalidad aplicable es la vigente ese día y no la anterior a esa fecha. Y así, razona en estos términos:

La anterior doctrina, fundada en que el contrato permanece vivo mientras que no se produce el cese efectivo en el trabajo, momento a partir del que no es posible que las partes del contrato lo rehabiliten, salvo que obren de mutuo acuerdo, obliga a estimar este motivo del recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto es de aplicar la norma vigente al tiempo del cese efectivo en el trabajo por ser la que regulaba la relación laboral cuando se produjo su real extinción. Lo dicho lo corrobora la literalidad del art. 56-1 del ET en cuyo inciso final se dispone "el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", norma que evidencia que el contrato subsiste hasta que se produce el cese efectivo del trabajador, lo que comporta la aplicación de la norma vigente en ese momento, principio de derecho, ya recogido por el derecho romano ("tempus regit actum") que hace referencia a que los actos se regulan por la norma vigente al tiempo de realizarlos.

Así pues, estima este segundo motivo del recurso (ya vimos que el primero no pudo ni siquiera examinarlo), y decide modificar la sentencia de instancia únicamente en el extremo relativo a los salarios de tramitación, cuya condena elimina y deja sin efecto.

Esta sentencia resulta novedosa en cuanto a fijar el momento a partir del cual debe considerarse eliminado por parte del RDLy 3/2012 el débito consistente en pago de salarios de tramitación, momento que es el de la efectividad del despido, esto es, el cese real en el trabajo en virtud de lo dispuesto por el empresario, cese (o efectividad del despido según la carta) que en este caso se produjo en 22 de febrero de 2016, cuando ya estaba vigente el RDLy 3/2012, por más que el despido hubiera sido comunicado el 4 del propio mes de febrero, cuando aún regía el antiguo artículo 56 del ET.

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