Las contratas y sub-contratas constituyen figuras jurídicas perfectamente lícitas y de uso muy frecuente en la práctica empresarial, como consecuencia de que en muchas ocasiones las empresas de cierto tamaño que ofrecen productos de factura compleja se ven obligadas a encargar a otras empresas determinados cometidos que suponen una especialización y unos medios con los que no siempre cuenta la empresa principal o comitente. Piénsese –como uno de los muchos ejemplos a los que podría acudirse al respecto- en las empresas constructoras de edificios, que para el cumplimiento de determinados cometidos que forman parte de la construcción contratan los servicios de empresas de carpintería, de fontanería, de instalación electrodomésticos de cocinas, etc.

Se produce así el fenómeno consistente en que la empresa constructora con la que ha contratado la promotora de un edificio contrata, a su vez, a otras empresas tales como aquéllas a las que acabamos de aludir, y todas ellas, tanto la comitente como las contratistas, tienen trabajadores a su servicio. Naturalmente, las relaciones laborales de cada una de las empresas (comitente y contratistas) existen exclusivamente con sus trabajadores respectivos, de suerte que cada empleadora habrá de cumplir, en principio, exclusivamente las obligaciones que le incumben respecto de sus empleados.

Sin embargo, la práctica demostró que en demasiadas ocasiones las empresas principales contrataban determinados servicios con otras empresas menos solventes, y que estas últimas no siempre cumplían debidamente las obligaciones que les incumbían hacia sus propios trabajadores. En evitación de estas situaciones, el legislador ha tenido que intervenir para proteger los intereses legítimos de los empleados de las empresas contratistas y/o subcontratistas, y una de las manifestaciones de esta intervención la encontramos en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyos dos primeros apartados transcribimos a continuación.

Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

La sentencia objeto de este comentario se ocupó de un supuesto en el que se debatía si existía entre varias empresas una relación de subcontratación, o si se trataba de un contrato mercantil de “agencia”, definido en el artículo 1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo en estos términos:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Teniendo en cuenta, por una parte, que la cuestión a resolver entrañaba serias dudas jurídicas y, por otra, que varios miembros de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo eran partidarios de variar la doctrina que recientemente se había sentado en esta materia, esta doble circunstancia dio lugar a que para la deliberación y votación del recurso se convocara al Pleno, integrado por la totalidad de los magistrados que integraban dicha Sala. Como veremos, la solución que de ello resultó fue ampliamente mayoritaria, pero no unánime, pues una magistrada emitió un voto particular, discrepante de la opinión mayoritaria, de tal suerte que de los catorce magistrados que en ese momento componían la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, trece de ellos se inclinaron por la solución que se adoptó en definitiva, y de esta solución discrepó un solo miembro de esa Sala.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

Dada la gran extensión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, resumiremos dichos hechos en la misma medida que los recogió resumidos el Tribunal Supremo al principio de su fundamentación jurídica:

-En el Hecho Probado 13 se da cuenta de los diversos contratos suscritos entre las sociedades codemandadas, así como de que empleados de determinadas empresas (Comunicaciones Enurotrónica, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Telemarketing Galicia, S.L. y Silicom Val, S.L.) vendía productos o servicios de Telefónica Móviles de España, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U.

-También se narra que los empleados de otras mercantiles (Guadaletefon, S.L. y Blucom Redes y Comunicaciones, S.L.) tramitaban ante Telefónica los contratos con los clientes conseguidos por los comerciales, a cuyo efecto accedían a su base de datos mediante claves facilitadas por la propia empresa.

-El personal informático gestionaba el software de todas las empresas que se acaban de citar, empresas cuyas oficinas estuvieron al principio en Telefonía Termatel, S.L. y luego en Guadatelefon, S.L. Todas las empresas salvo Telemarketing Galicia, S.L. y Mobile Message Systems, S.A. tienen la misma asesoría laboral y contable.

-Personal de estas empresas estuvo enseñando el trabajo a las actuales titulares de la sociedad, Canal Telemarketing, S.L.-

-Con ese trasfondo de colaboración entre diversas mercantiles, se aborda el problema suscitado por la trabajadora demandante. Vino prestando servicios para la empresa Guadatelefon, S.L. desde el día 7/4/2011, con la categoría profesional de gestora telefónica.

-En su demanda la trabajadora impugna el despido por causas económicas, pero también solicita la rescisión de su contrato de trabajo, alegando que la empresa le viene abonando el salario con retraso y que se le debían determinadas cantidades que también reclama.

-La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo con fecha 15 de octubre de 2013 (proceso 548/2013) estima la pretensión y: Declara nulo el despido comunicado a la trabajadora el 4 de junio de 2013 por parte de la empresa Guadatelefon, S.L., debiendo ser readmitida. Estima la demanda acumulada de rescisión, declarando rescindida la relación laboral. Condena a la empleadora, y solidariamente con ella a Canal Telemarketing, S.L., Telefonía Termatel, S.L., Blucom Redes y Comunicaciones, Comunicaciones Eurotrónica, S.L., Telemarketing Galicia, S.L. y Silicom Val, S.L., a que abonen a la actora una indemnización de 3.725'73 euros, así como 5.265'48 de salarios de tramitación desde el día 4 de junio hasta el día de la fecha. Condena a las anteriores sociedades a que le abonen 6.228'59 euros de salarios adeudados del 1 de enero al 4 de junio, cantidad ésta última que devengará un interés anual del 10%. Condena a responder del pago de dichos salarios adeudados (6.228'59 euros) a las empresas Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España, S.A.U. de forma solidaria. Desestima las demandas de la actora frente a dos personas físicas y la sociedad Mobile Message Systems, S.A.

-Contra la sentencia del Juzgado interpusieron recurso de suplicación las empresas Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal (TE) y Telefónica Móviles de España Sociedad Anónima Unipersonal (TME), cuyo recurso fue desestimado y confirmada la decisión de instancia. Razonó la sentencias de suplicación, en esencia y resumen, que aunque pudiera existir un contrato mercantil de agencia entre las dos empresas principales (las recurrentes) y las filiales, ello no obstaba para que, a la vez, se hubiera producido una subcontrata definida en el artículo 42 del ET, por lo que las empresas comitentes resultaban responsables subsidiarias, junto con las subcontratistas, respecto del pago de los salarios adeudados a la trabajadora demandante.

-Contra esta sentencia de suplicación entablaron las mismas recurrentes recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida, lo que dio lugar a la admisión a trámite del recurso, resolviéndose el fondo de lo debatido.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

1.- El criterio mayoritario

La cuestión debatida en este recurso consiste en esclarecer si el contrato de agencia concluido entre dos entidades mercantiles para la comercialización de los productos de la principal excluye la subcontratación de obras y servicios correspondientes a su propia actividad. El debate se suscita en orden a la eventual aplicación de las responsabilidades que el artículo 42.2 del ET asigna a "los empresarios que contraten o subcontraten con otros obras o servicios correspondientes a la propia actividad".

En una primera aproximación al problema, trata el Tribunal Supremo de fijar el alcance del artículo 42 del ET, examinando su literalidad, a la vez que alude a la doctrina sentada ya en una sentencia dictada en el año 2002 en interpretación del precepto, y a ese respecto razona en los siguientes términos:

Los siete apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que " contraten o subcontraten ", pese a que la rúbrica alude sólo a la "subcontratación de obras o servicios". En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo.

Consideramos de suma utilidad reiterar las consideraciones que venimos haciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001 , de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente: "La Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET , estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del «empresario principal» por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los «subcontratistas» con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los «subcontratistas», dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación". El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones "contratas o subcontratas", por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. " La realización de obras o servicios " es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.

A continuación, la Sala se refiere a algunas de sus resoluciones anteriores en las que ha tratado de diferenciar el contrato mercantil de agencia de otras figuras jurídicas, fundamentalmente del contrato de trabajo de carácter especial de los representantes de comercio. Dice al respecto que en esta ocasión no se trata de abundar sobre ese tema, sino que aquí se trata de determinar si la celebración de un contrato de agencia entre dos empresas implica que se está fuera del esquema de colaboración interempresarial contemplado en el artículo 42 ET, esto es: si la existencia de un contrato mercantil entre dos empresas implica que ya no puede existir entre ellas la relación de Derecho laboral consistente en la contrata o subcontrata que regula el artículo 42 del ET.

Al respecto, se apresura la Sala a poner de manifiesto que en fecha muy reciente (concretamente el 15 de diciembre de 2015) ha dictado dos sentencias en sentido similar a la tesis de los recurrentes y referidas precisamente a relaciones comerciales habidas entre varias empresas de telefonía, de las que se desprendía que si las relaciones entre ellas constituían un contrato mercantil de agencia, esas relaciones debían regularse solamente por el Derecho mercantil y no por el laboral, a continuación de lo cual señala que esta doctrina debe matizarse e incluso cambiarse, diciendo:

Tras nueva reflexión y amplio debate acerca de esas premisas doctrinales, consideramos que las mismas deben ser complementadas y matizadas de manera importante a fin de evitar confusiones, puesto que: La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas. Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET. Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.- Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar si se está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET.

Lleva a cabo después el Tribunal Supremo una amplia argumentación en orden a determinar si –como sostenían los recurrentes- la sentencia de suplicación había vulnerado, o no, determinados preceptos de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, reguladora del Contrato de Agencia, y tras un largo razonamiento (de cuya transcripción prescindimos por no estimarlo preciso para la correcta información de los lectores), acaba llegando a la conclusión en el sentido de que ello resulta indiferente a los fines que la decisión del recurso persigue, pues se considera que ambos contratos son perfectamente compatibles, de tal manera que el hecho de que exista un contrato mercantil de agencia entre dos o más empresas, no implica que –a la vez- pueda existir entre ellas la relación jurídica de subcontratación contemplada por el artículo 42 del ET, si es que concurre la situación de hecho de la que parte este precepto: que cada una de las empresas tenga, a su vez, trabajadores a su servicio, y que ambas se dediquen a la misma actividad.

Por ello, a continuación se refiere la Sala al esclarecimiento del concepto de “propia actividad” (de la comitente) o “misma actividad” de todas las empresa implicadas, y si dicha situación concurre, o no, en las empresas que fueron demandadas.

Descentralización de la “propia actividad”.- En este sentido, dice la Sala: "Correspondientes a la propia actividad" han de ser las obras o servicios requeridos de un tercero para que juegue la responsabilidad cuestionada. El sistema de garantías instrumentado por el art. 42 ET pende de que la colaboración entre empresas concierna a "la propia actividad" del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.- Hay que reiterar, una vez más, los trazos fundamentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en SSTS de 18 de enero de 1995 ( rec. 150/1994 ) , 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998 ), 22 de noviembre de 2002 ( rec. 3904/2001 ), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004 ) y otras muchas posteriores: Lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. Podría entenderse como propia actividad la "indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias. Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. Eso comporta que las labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto. Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente". Son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa"; "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

Después de lo cual, se dedica el Tribunal Supremo a fundamentar el hecho de que las funciones que las empresas principales contrataron con las demás empresas corresponden a “la propia actividad” de aquéllas. A este respecto, nos limitaremos también a transcribir los pasajes nucleares del razonamiento, para no hacer interminable este trabajo:

Partiendo de que "propia actividad" solo es la inherente y absolutamente indispensable para la realización del objeto de la empresa principal, la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía.

Valorando el criterio de la inherencia de la actividad subcontratada atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, no es como el mercado de determinados productos donde la empresa comercializadora puede actuar como intermediaria entre la fabricación y el consumidor. Cuando se trata del servicio de telefonía, la empresa comercializadora actúa directamente en nombre de la empresa de telefonía. Las circunstancias del mercado del servicio de telefonía son distintas a las circunstancias del mercado de productos.

Resumiendo, ni atendiendo a las propias características de la actividad de telefonía, ni atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado del servicio de telefonía, podemos llegar a la conclusión de que la actividad de comercialización no es inherente para la realización de la actividad de telefonía, siendo así aplicable el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta fue la opinión mayoritaria de la Sala, que dio lugar al cambio de doctrina con respecto a las dos sentencias de 15 de diciembre de 2015, y con base en este nuevo criterio, el Tribunal Supremo desestimó el recurso, confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a las recurrentes.

Tiene esta sentencia una gran trascendencia práctica, al haber modificado la doctrina que la propia Sala había mantenido en esta materia, y que ahora rectifica después de un estudio más atento y reposado de la cuestión (según afirmó).

Conforme al criterio ahora sustentado, el Tribunal Supremo deja claro que el contrato mercantil de agencia y la contrata o subcontrata reguladas por el artículo 42 del ET constituyen dos figuras jurídicas perfectamente diferenciadas; pero que ambas son perfectamente compatibles, por lo que resulta posible que concurran las dos, ya que la una no excluye a la otra, y que esto es precisamente lo que ha sucedido en el caso ahora enjuiciado: existía entre las empresa demandadas un contrato mercantil de agencia; pero, a la vez, se había producido una subcontrata en sentido jurídico-laboral, por lo que al pleito que nos ocupa debía aplicarse el artículo 42 del ET, y así se hizo.

Finalmente, debemos señalar que, según el Tribunal Supremo, lo decisivo para saber si existe una contrata o una subcontrata es que la empresa principal contrate con otra y u otras determinados trabajos que correspondan a la “propia actividad” de la comitente, esto es, a trabajos que –en caso de no haber sido encomendados a las contratistas- deberían hacer sido llevados a cabo por la principal, porque constituían el cometido propio de su actividad. Si a la vez existe un contrato de agencia entre esas empresas, esto no altera lo anterior, pues a las relaciones existentes entre esas empresas se les aplicará el Derecho mercantil (la Ley 12/1992), y a las relaciones existentes entre los respectivos trabajadores y la empresa comitente les resultará aplicable el artículo 42 del ET.

2.- El voto particular

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una magistrada de la Sala emitió un voto particular discrepante de la solución mayoritaria (que fue, naturalmente, la que imperó, constituyendo la verdadera sentencia), en cuyo voto razona en el sentido de que, en su opinión, debió haberse estimado el recurso.

De la misma forma que hemos hecho al exponer el contenido de la opinión mayoritaria (la sentencia en definitiva) –esto es, extractar su contenido ante la gran extensión de la fundamentación jurídica- habremos de hacer ahora con respecto al voto particular, trayendo a colación únicamente los pasajes más característicos del mismo.

El meollo de esta opinión, estriba en que la magistrada discrepante sostiene la tesis de que el contrato mercantil de agencia y las contratas y sub-contratas del artículo 42 del ET constituyen dos contratos diferentes, y dice al respecto:

Como premisa esencial, sin embargo, hay que partir de que Agencia y contrata son dos figuras plenamente diferenciadas de forma que la contrata no puede absorber a la Agencia. La esencia del contrato de Agencia es la mediación en la colocación del producto. En una empresa productora la contrata solo puede existir a largo del ciclo de producción, pues todo él es propia actividad. Por el contrario no lo es la mediación. En el caso de que una empresa, dedicada a la Agencia concertara con otra la asunción de una parte de su negocio, nos hallaríamos en presencia de una contrata al desempeñar "la propia actividad" y estar mediando no para transmitir un producto de la Agencia que la contrató sino un producto de la Principal ya que no negocia una mediación "de la mediación". En el caso que nos ocupa la separación entre actividad productiva y mediación es nítida y no cabe confundir actividad con interés. Es interés de la principal colocar sus productos en el mercado pero no es su actividad existiendo empresas ya sea en exclusiva o sin ella, dedicadas a una actividad de mediación que les es propia y característica.

Sostiene también el voto particular que la sentencia mayoritaria va a producir cierto confusionismo a la hora de distinguir los dos contratos que nos ocupan, y se expresa así:

No se aprecia en la sentencia suficiente claridad a propósito de si nos hallamos ante una contrata fraudulenta o ante una Agencia «debilitada» por la conexión intensa. Al parecer esa conexión intensa consiste en el acceso de los trabajadores de la comisionista al sistema operativo de la comitente. En definitiva, la sentencia ha venido a mantener la licitud del contrato de Agencia pero atribuyendo los efectos de una contrata, con lo cual el estado de inseguridad creado es notable.

En definitiva, lo que sostiene la autora del voto particular es que el contrato mercantil de agencia y la situación definida por el artículo 42 del ET son dos figuras distintas e incompatibles entre sí, de tal suerte que si existe una de ellas no puede existir a la vez la otra.

Esta es la diferencia básica entre la opinión mayoritaria y la discrepante, por lo que esta última defiende que la situación entre las empresas demandadas era la de agencia mercantil y, por ello, no existía la subcontrata laboral. Así pues, esta magistrada sostenía que la solución procedente habría sido la de estimar el recurso de casación y, consiguientemente, desestimar la demanda de la trabajadora.

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