La falta de concreción de la normativa estatutaria acerca de la forma de calcular la retribución del periodo vacacional, así como de su cuantía –pues el Estatuto de los Trabajadores (ET) se limita a remitirse en la materia a lo pactado en los convenios colectivos-, viene dando lugar a cierta litigiosidad en la materia, a través de la cual el Tribunal Supremo va clarificando paulatinamente las dudas que se suscitan al respecto.

En el presente caso, la Sala hubo de tener en cuenta, tanto la normativa estatal española como la comunitaria europea, interpretando –entre otros preceptos- el artículo 38 del ET (apartados 1 y 2);  el artículo 7 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el artículo 7-1 de la  Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre. Todos ellos los transcribimos a continuación.

<<Artículo 38 (ET). Vacaciones anuales.

1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.
2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones>>.

<<Convenio 132 OIT, artículo 7.

La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país>>.

<<DIRECTIVA 2003/88/CE, artículo 7.1

Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales>>.

En el caso enjuiciado por la sentencia que resulta aquí objeto de comentario se trataba  de esclarecer la cuestión relativa a determinar la retribución que corresponde percibir a los trabajadores de una empresa durante el periodo de vacaciones anuales. Más concretamente, se trataba de determinar si para el cálculo de la retribución de las vacaciones debe computarse la media de los incentivos variables por ventas cobrados en el año.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-La empresa EXCEL CONTACT CENTER, SAU tiene implantación en todo el territorio nacional y regula sus relaciones laborales por el convenio colectivo de CONTAC CENTER, publicado en el BOE de 27-07-2012.

-Dicha empresa, al abonar la retribución por vacaciones a aquéllos de sus trabajadores que percibían durante el año, además del salario fijo, incentivos variables por ventas, no incluían dichos incentivos en la expresada retribución.

-Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) se planteó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se “declare el derecho de los trabajadores de EXCEL, SAU a percibir durante las vacaciones anuales, además de los conceptos computados actualmente por la empresa, el promedio de los incentivos salariales variables por ventas, así como cualquier otro concepto salarial de devengo regular”.

-La demanda fue estimada por la Audiencia Nacional, y contra su sentencia interpuso La empresa EXCEL CONTACT CENTER, SAU recurso de casación, en su modalidad de común o tradicional, que fue resuelto por el Tribunal Supremo con base en la aplicación de la doctrina que parcialmente había ido sentando en varias de sus sentencias anteriores.

                                        DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO      

El Tribunal Supremo comienza realizando una somera alusión a la legislación aplicable, así como a diversas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJUE) llevadas a cabo en casos muy concretos (precisamente por lo cual resulta poco susceptible de generalización), y a continuación va exponiendo ya la suya propia en supuestos también aislados, pero esta vez tratando ya de generalizar su doctrina en la medida de lo posible. Por ello, prescindiremos de ofrecer las decisiones del TJUE y procuraremos resumir la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en forma tal que resulte lo más generalizable y clara posible.

Con referencia ya a su propia jurisprudencia, comienza el Tribunal Supremo por tratar de resumir la que, a su vez, resumía ya su Sentencia de 26 de julio de 2010 (rcud.199/2009), diciendo:

<<Doctrina de esta Sala sobre la materia venía siendo la que con amplitud y detalle se contiene en nuestra sentencia de 26 de julio de 2010 (Rcud.199/2009) que resumimos por lo que aquí interesa destacando las siguientes afirmaciones: «1.- El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre " vacaciones anuales pagadas ", fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16- junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones.... 3.- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991, 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el "promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria". 4.- Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación con su art. 1, "ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva "; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991) en la que se establecen señalando que: "1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario>>.

Acto seguido, expone la Sala una ampliación a esta doctrina llevada a cabo merced a alguna matización realizada por sentencias muy recientes, razonado:

<<La anterior doctrina ha sido matizada por esta Sala en dos sentencias del Pleno de la misma del pasado 18 de mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y 112/2015) para adaptarla a la doctrina del TJUE del caso Lock y a la Directiva CE 2003/88 que antes se analizaron. La modificación ha consistido, simplemente, en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones, debe respetar los mínimos de derecho establecidos por el artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT y por el 7-1 de la Directiva 2003/88 CE en la forma en que estas disposiciones sean interpretadas por el TJUE. Consecuentemente, las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario dichos, esto es garanticen el cobro de "las retribuciones normales o medias", comparación que deberá hacerse atendiendo no a las normas del convenio colectivo en su conjunto, sino a los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacer el juzgador en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos>>.

Finalmente, el Tribunal Supremo dedica ya su último razonamiento a aplicar su expuesta doctrina  al supuesto concreto que está enjuiciando:

<<En el Fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se transcribe el artículo 50 del Convenio Colectivo de Contact Center (BOE 27-7-2012) que bajo el epígrafe de "Retribución en Vacaciones" establece, sustancialmente que los trabajadores percibirán, como retribución por vacaciones anuales, la media de lo percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas que establece el convenio que, posteriormente añade la forma de cálculo de la cantidad a pagar y la fecha de pago. El problema radica en que la empresa, además de los complementos salariales que establece el convenio, paga unos incentivos variables por ventas que luego no computa para calcular el importe de la retribución anual de las vacaciones, so pretexto de que estos incentivos no los incluye el convenio colectivo para el cálculo de la retribución por vacaciones. La doctrina antes sentada obliga, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso, por cuanto, aunque no conste la regulación concreta de los incentivos por ventas que se pagan, el sentido prístino del término incentivo, prima que estimula la productividad, hace que el mismo deba ser considerado como retribución normal u ordinaria para estimar la producción, máxime cuando su cuantía es variable y se fija, cual parece ser el caso, en función del mayor o menor número de ventas, esto es de la productividad. Por ello, al ser retribución normal u ordinaria que se percibe durante todo el año y no en una paga anual que prima la obtención de objetivos anuales, procede desestimar el recurso recordando que en este sentido ya se pronunció esta Sala en su sentencia de 16 de noviembre de 2015 (Rcud. 353/2014), dictada en un supuesto similar porque se controvertía la misma cuestión en un caso en el que los incentivos no estaban recogidos en el convenio colectivo y se concluía, que en estos supuestos había que computar todas las retribuciones ordinarias que se cobraban normalmente>>.

Desestima así el recurso, confirmando la sentencia recurrida, aunque sin imposición de costas, dado que se trata de un proceso de conflicto colectivo, sin que se aprecie temeridad en la conducta de la parte recurrente.

Ciertamente, en esta materia resulta bastante difícil ofrecer soluciones generales, dado que se trata de interpretar normas muy desiguales, contenidas en convenios colectivos diversos, y esto explica las numerosas discrepancias de criterio existentes en este terreno. Sin ir más lejos en este caso la solución adoptada por la Sala resultó contraria no solo a lo sostenido por la parte recurrente, sino incluso al razonado dictamen del Ministerio Fiscal, que, tras sólida argumentación, acababa postulando la revocación de la sentencia de instancia.

Ello no obstante, creemos que sí se pueden obtener ciertas conclusiones generales merced a lo que se colige a través de la exposición de la doctrina tradicional de la Sala, aclarada con las matizaciones llevadas a cabo en las dos Sentencias dictadas por dicha Sala General, ambas con fecha 18 de mayo de 2016, conclusiones que podemos sintetizar en el siguiente sentido:

1.- Al no establecer el ET norma alguna acerca de la forma de calcular la cuantía de la retribución durante el periodo vacacional (únicamente dice que ese periodo será retribuído y se remite a los convenios colectivos en todo lo demás), habrá que acudir, en principio, a lo que aparezca pactado en aquél convenio que resulte aplicable en cada caso.

2.- Ello no obstante, tampoco el convenio colectivo deberá aplicarse siempre en sentido total y exclusivamente literal, sobre todo en aquellos casos en los que, como el presente, no especifique dicho convenio que en el cálculo se tengan en cuenta tal o cuál concepto retributivo concreto, pues en estos casos hay que acudir a los criterios jurisprudenciales sentados en la materia.

3.- Dichos criterios jurisprudenciales pueden reducirse a los dos siguientes: a) al no existir norma estatal a la que deba ajustarse el convenio para no rebasarla en perjuicio del trabajador, dicho convenio deberá tratar de no vulnerar en este punto la normativa europea, especialmente los artículos 7-1 del Convenio 132 de la OIT y 7-1 de la Directiva 2003/88 CE, y b) hay que partir de la base de que dicha normativa, en su conjunto, trata de conseguir que el trabajador perciba durante el periodo vacacional una retribución que no varíe sustancialmente de la que cobraba durante el resto del año; por lo que si a lo largo del año había venido cobrando determinadas cantidades (aun cuando todos los meses no fueran exactamente idénticas) por determinados conceptos, tales como incentivos por ventas u otros similares, tales conceptos deben ser promediados para incluir el promedio en la retribución del periodo vacacional.

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