En la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución Española (CE), comprendiendo los artículos 14 al 29, se contienen y proclaman los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona.

Entre estos derechos y libertades se encuentra el derecho a la huelga, que recoge el artículo 28.2 de la Ley Fundamental, diciendo:

<<Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad>>.

Tal como la propia CE establece en su artículo 81, el desarrollo y regulación de los derechos fundamentales es una de las materias que deben llevarse a cabo mediante Ley Orgánica, y esta condición debería haber tenido la Ley que anuncia el citado artículo 28.2 de la CE.

Sin embargo, ninguno de los Gobiernos que se han sucedido a partir de la fecha de la Constitución (que está datada el 27 de diciembre de 1978) se ha decidido a llevar al Parlamento esa ley orgánica que debiera regular el derecho fundamental de huelga, estableciendo “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”, a la vez que garantizara también el ejercicio de ese derecho por parte de los trabajadores, así como los derechos y deberes de los empresarios en tal situación de huelga.

Así pues, se da la anomalía de que el ejercicio de este derecho fundamental sigue regulado, de una forma provisional, por una norma prevista para casos de urgencia. Se trata del Real Decreto Ley (RDLy) 17/1977 de 4 de marzo, “sobre relaciones de trabajo”, que apareció publicado en BOE de 09 de Marzo de 1977, y tiene vigencia desde 29 de Marzo de 1977, anterior –por consiguiente- a la fecha de la Constitución.

La sentencia que resulta objeto hoy de comentario interpretó y aplicó el apartado 5 del artículo 6 del RDLy 17/1977, que establece:

<<Artículo 6.

5. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo>>.

Conviene señalar, para la debida información de los lectores, que el apartado 7 de este artículo fue declarado inconstitucional, y por lo tanto nulo, por Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 1981.

 SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A. iniciaron un procedimiento de consultas con los representantes de los trabajadores para la suspensión de contratos de trabajo y reducciones temporales de jornada, al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, finalizando el mismo sin acuerdo el día 8 de mayo de 2013, de manera que la empresa adoptó unilateralmente las medidas objeto del procedimiento de consultas. Contra dichas medidas los sindicatos demandantes convocaron una huelga en todos los centros de trabajo de ambas mercantiles para los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013.

-El 11 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete emitió informe señalando que se habían constatado sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo de la provincia por los de otros centros de trabajo el indicado día 8 de mayo de 2013, iniciando un procedimiento administrativo sancionador.

-El 7 de junio de 2013 presentó nueva denuncia por hechos similares producidos durante las jornadas de huelga de los días 27 y 28 de mayo de 2013 (descriptor 4). El 11 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete emitió también un segundo informe señalando que se habían constatado sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo de la provincia por los de otros centros de trabajo también los días 27 y 28 de mayo de 2013, iniciando procedimiento administrativo sancionador.

-Con motivo del día de huelga de 8 de mayo de 2013 la empresa sustituyó en la provincia de Albacete a trabajadores huelguistas de varios centros de trabajo por trabajadores de otros centros que no estaban en huelga. Lo mismo ocurrió los días de huelga de 27 y 28 de mayo de 2013 en la misma provincia de Albacete, resultando que además de sustituir a trabajadores huelguistas por trabajadores que no hacían huelga de otros centros de trabajo, también sustituyó a trabajadores huelguistas por trabajadores del mismo centro de trabajo con categoría profesional diferente.

-FES-UGT y COMFIA-CCOO, formularon demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre tutela del derecho a la libertad sindical, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la actuación de las citadas empresas, sustituyendo a los trabajadores que hicieron huelga, supone una vulneración del derecho de huelga y en consecuencia condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar la correspondiente indemnización a sindicatos y trabajadores huelguistas.

-La Audiencia Nacional dictó sentencia declarando que la actuación de Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sustituyendo a los trabajadores que hicieron huelga en los términos que constan probados, supone una vulneración del derecho de huelga y se declara la nulidad radical de dicha conducta; Se condena solidariamente a Liberbank S.A. y Banco CastillaLa Mancha S.A. a abonar a los dos sindicatos demandantes, solidariamente, una indemnización de 5.000 euros. Se desestima la demanda en lo restante.

-Contra esta sentencia interpusieron las empresas demandadas recurso de casación en su modalidad de común o tradicional, articulando varios motivos: unos de índole procesal (error en la valoración de la prueba, prescripción de la acción, etc,), que no prosperaron, y –en lo que aquí interesa- relativo al fondo de la cuestión, se aduce aplicación errónea del art 6.5 del RDL 17/1997, de 4 de marzo y 28 de la CE por considerar que "en modo alguno" la conducta de la empresa infringe o lesiona el derecho de huelga, arguyendo, en definitiva, que "la actuación durante la huelga no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y 14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin acuerdo.

 DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Prescindimos de hacer referencia alguna a la fundamentación relativa a las cuestiones procesales planteadas por las recurrentes, ya que carecen de interés doctrinal, por lo que nos limitaremos a prestar atención a la cuestión relativa al fondo del recurso, en relación con la cual se aducía por los recurrentes aplicación errónea del art 6.5 del RDLy 17/1997 de 4 de marzo y 28 de la CE.

Comienza la Sala por exponer una suerte de planteamiento general acerca de cuál es, o en qué consiste la esencia del recurso, y al respecto dice:

<<Â…Â…como sostiene nuestra sentencia de 11 de junio de 2012 (rc 110/2011) con referencia y mención de otras anteriores (4 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2003 y 15 de mayo de 2005) "no existe ningún precepto que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga y que si las emisiones preprogramadas se realizaron sin ser interrumpidas, pero "sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado", es decir, que, a contrario sensu, si se ha utilizado a dicho personal, que incluye, como se ve, al de la propia plantilla empresarial, se conculca ese derecho fundamental, debiendo tenerse en cuenta que el art 8.10 de la LISOS (RDLeg 5/2000, de 4 de agosto) contempla como infracción muy grave "los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio ....", que es lo que en este caso ha sucedido con, al menos, algunos de los trabajadores, según el hecho segundo de la sentencia recurrida, donde también se habla, de trabajadores sustituídos por otros del mismo centro pero con categoría profesional diferente. Como dice nuestra sentencia de 11 de febrero de 2015 (rc 95/2014) en lo que al caso actual interesa y en relación con la jurisprudencia constitucional que cita y transcribe parcialmente, "Se ha planteado si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como "esquirolaje interno", ya que en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga -ni en ningun otro precepto-, no aparece limitacion alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional>>.

A continuación, acude la Sala a la doctrina constitucional para tratar de esclarecer si, conforme a dicha doctrina, puede o no resultar lícito acudir a los propios trabajadores de la empresa para sustituir a los huelguistas, o qué alcance puede tener el hecho de adoptar esta medida. Razona al respecto:

<<La STC 123/1992, de 28 de septiembre, seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordo esta cuestion. En la primera de dichas sentencias se examino el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrio los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo....... La STC contiene el siguiente razonamiento: "Se trata, en suma, de averiguar si la situacion interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitucion, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28. La tension dialéctica se produce asi en dos sectores. Por una parte entre una interpretacion literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo mas profundo, la distonia de la libertad de empresa y la proteccion del trabajador. Una y otra perspectivas estan en el umbral de la Constitucion, que califica como «social» al Estado de Derecho en ella diseñado y situa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman". (FD no 1). A continuación (FD no 2) el TC afirma que "conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental" y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: "Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario>>.

Seguidamente –y refiriéndose asimismo a la doctrina constitucional-, indaga el Tribunal Supremo acerca de si puede ser, o no, conforme con la doctrina constitucional interpretar “a contrario sensu” el artículo 6.5 del RDLy 17/1977:

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Y llega el Tribunal Supremo a la conclusión en el sentido de que el Tribunal Constitucional se muestra altamente exigente en pro del derecho fundamental de huelga, de tal manera que no permite la interpretación “a contrario sensu” del citado art. 6.5 del RDLy 17/1977, sino que prohíbe la sustitución de los huelguistas, incluso con trabajadores propios. Razona así en este punto:

<<No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977, que no existe prohibición de esquirolaje externo (quiere decir “interno”, según se infiere de ese precepto y de tal interpretación y porque según precisa la referida sentencia 33/2011 , "como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, " también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitucion produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivacion o aminoracion de la presion asociada a su ejercicio"). Señala a continuación la sentencia (la 123/1992) que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales. En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: "Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo" . Igualmente se halla proscrito el denominado "esquirolaje teconológico", (al que también se alude en la sentencia recurrida) tal y como es de ver en nuestras sentencias de 11 de junio de 2012 (rc 110/2011), ya aludida, y 5 de diciembre de 2012 (rcud 265/2011 ), a las que se hace remisión dando por reproducidos sus argumentos al respecto, que se mencionan y recogen extractadamente en el apartado d) del quinto fundamento de derecho de la resolución de instancia, cabiendo, en fin, convenir con ésta y con el informe del Mº Fiscal de la Sala de instancia en que se ha producido un incorrecto entendimiento por parte de la empresa demandada-recurrente de que incluso durante la huelga podía adoptar medidas de movilidad no sustanciales "con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el funcionamiento de las oficinas bancarias, resultando así en una política de empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada". Y así, en efecto, se desprende de la confusión en que también se incurre en el recurso al relacionar los puntos tanto dialécticos 8 como fácticos de su discurso a lo largo de las págs 18 a 20 del mismo en el marco del ius variandi como facultad organizativa de la empresa en circunstancias normales pero no en la situación objeto de controversia>>.

El Tribunal Supremo desestima, pues, el recurso, confirmando la sentencia impugnada,  imponiendo las costas a las recurrentes y acordando la pérdida del depósito.

Llama un tanto la atención esta sentencia (como las anteriores pronunciadas en sentido similar), por cuanto parece que, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional (en cuya doctrina se apoya aquél) han despreciado totalmente la letra del art. 6.5 del RDLy 17/1977 (“el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa”) al no permitir la interpretación “a contrario”, pues parecería lógico pensar que, si lo único que el precepto prohíbe es sustituir a los huelguistas por trabajadores ajenos a la empresa, no estaría prohibido sustituirlos por otros de la misma empresa que no se hallaran en huelga, ello en virtud del principio jurídico que reza: “lo que no está prohibido, está permitido”.

Pero, en cualquier caso, queda clara la doctrina que se ha sentado en la materia: debe primar, ante todo, el derecho fundamental a la huelga, con el fin de que no quede frustrada la finalidad que con ésta se persigue conforme a la Constitución, finalidad que es la defensa de los intereses de los trabajadores. Prevalece de este modo el método hermenéutico finalístico sobre el literal o gramatical. Por eso declaran también ambos Tribunales (Constitucional y Supremo) que ante el ejercicio del derecho de huelga deben quedar sin efecto dos importantes derechos del empresario, cuales son, el poder de dirección (o “ius variandi”) y el de imponer la movilidad funcional a trabajadores no huelguistas para suplir a los huelguistas.

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