El Estatuto de los Trabajadores (ET), complementado en esta materia por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), señala con bastante claridad en qué circunstancias debe declararse un despido improcedente y en cuáles otras procede la declaración de nulidad.

Ello no obstante, en la práctica existen bastantes ocasiones en las que no resulta clara la calificación de improcedencia o de nulidad. De ahí que sea frecuente la litigiosidad en esta materia, litigiosidad que se prolonga hasta el recurso de casación, por lo que también es abundante la jurisprudencia en este terreno.

Esta situación viene agravada en ocasiones –como la presente- en las que se trata de aplicar, no solo la legislación ordinaria existente al respecto, sino también la jurisprudencia que ha asimilado determinadas situaciones de hecho nada menos que a una vulneración por parte de la empleadora de algún derecho fundamental del trabajador despedido, con lo cual incardina la nulidad del despido en el apartado 5 del art. 55 del ET, como vulnerador de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

Uno de estos supuestos ha sido el que contempla la sentencia que hoy resulta objeto de comentario. Se trata de la vulneración, por parte de la empleadora –en el caso una Administración Pública- del denominado “derecho a la indemnidad” ó “garantía de indemnidad”, que –tal como veremos- no viene contemplado con este nombre en la legislación, sino que ha sido objeto de creación jurisprudencial.

El precepto procesal que fue objeto de aplicación es el apartado 2 del art. 181 de la LRJS, que dice:

<<Artículo 181. Conciliación y juicio.

2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad>>.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-El trabajador al que la sentencia se refiere fue contratado en virtud de autorización del Departamento General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, para desarrollar funciones de profesor de cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, suscribiendo contrato administrativo de prestación de servicios en los siguientes períodos: del 1-10-05 al 30-9-06; del 1-10-06 al 30-9-07; del 1-10-07 al 30-9-08; del 1-10-08 al 30-9-09; del 1-10-09 al 30-6-10; y del 1-10-11 al 30-6-11.

-El 30-6-11 se dio por extinguido el contrato administrativo por parte de la entidad demandada, habiéndose formulado demanda de despido que culminó en sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social de 6-10-2010 que declara la laboralidad de la relación y la improcedencia del despido, sentencia que ganó firmeza.

-El 30-6-2011 la demandada dio por extinguido de nuevo el contrato administrativo del actor, quien interpone acción y presenta reclamación previa. En sentencia del Juzgado de lo Social se declara la improcedencia del despido con los efectos legales prevenidos; la sentencia también alcanzó firmeza.

-El día 5 de septiembre de 2011 el trabajador suscribe nuevo contrato temporal de profesor especialista en régimen de derecho administrativo para prestar servicios como profesor cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza, hasta el 30-12-12.

-El 20 de junio de 2012 el trabajador remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-2012, la extinción sería nula o improcedente. El 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. El demandante no ha vuelto a ser contratado.

-El trabajador formuló reclamación ante el Juzgado de lo Social por despido nulo o, subsidiariamente improcedente, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, declarando la improcedencia del despido. Esta sentencia fue recurrida en suplicación, tanto por el demandante como por la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual en fecha 27 de enero de 2011 (recurso 1716/2013), dictó sentencia desestimando los dos recursos y confirmando la sentencia de instancia.

-El argumento que la Sala de suplicación utilizó para desestimar el recurso del trabajador –que pretendía que se declarara la nulidad del despido alegando vulneración de su derecho a la indemnidad- fue (en esencia y resumen) la siguiente: “es completamente razonable el pronunciamiento que se recurre cuando sostiene que el despido debe calificarse como improcedente, porque entendemos que el actor, no fue despedido por el hecho de que dirigiera a la Comunidad de Madrid el burofax en fecha de 20 de junio de 2012, sino por los mismos motivos (no constan otros) que los que la Comunidad de Madrid esgrimió para despedirle en las dos ocasiones anteriores”.

-La reseñada Sentencia de suplicación, únicamente ha sido objeto de recurso de casación unificadora por parte del trabajador demandante (ya que la empleadora se aquietó), cuyo demandante insistió en la nulidad del despido. Habiéndose aportado por dicho recurrente la correspondiente sentencia referencial, que fue considerada contradictoria por la recurrida, el Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso y procedió a resolver el fondo de la controversia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos, consiste, pues, en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, que es dado de baja en la Seguridad Social, al poco tiempo de haber comunicado a la Administración pública empleadora que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente.

Al ser ya abundante la doctrina en la materia, el Tribunal Supremo comienza por reconocer esta circunstancia y cita al respecto un cúmulo de sentencias anteriores que ya han sentado doctrina, poniendo de manifestó asimismo que esta misma doctrina es la que se va a seguir en esta ocasión, por no haber ocurrido ningún evento que aconseje cambiarla. Y a continuación resume dicha doctrina diciendo:

<<"Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos»>>.

Al establecer este resumen doctrinal, lo apoya la Sala en la cita de tres sentencias del Tribunal Constitucional –que fue el primero en consagrar el derecho del trabajador a que la empresa le garantice la indemnidad, evitando toda represalia derivada del ejercicio de sus derechos por parte del empleado- y en varias más del propio Tribunal Supremo, ya que desde el primer momento acogió éste esa doctrina constitucional. Y amplía su razonamiento en los siguientes términos:

<<De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales>>.

Acto seguido, enlaza la Sala este derecho fundamental a la indemnidad con la decisión del legislador en el sentido de reforzar en estos casos la carga de la prueba con una mayor exigencia hacia el empresario, de tal suerte que si la LRJS exige al empresario, en casos de despidos u otras sanciones, la carga de probar la realidad de los hechos que imputa al trabajador como base de la sanción, en el supuesto de sospecha de quebrantamiento de la garantía de indemnidad la exigencia se agrava hasta el extremo de que se impone al empleador –además- la carga de probar que la medida de que se trate no ha obedecido a represalia alguna, sino que estaba fundada en bases ajenas a dicha represalia. Dice a este respecto:

<>.

Seguidamente, atiende la Sala a un gravamen previo que la ley impone al trabajador para que pueda operar la carga agravada del empresario. Dicho gravamen consiste en que el trabajador debe probar previamente la existencia de algún indicio del que pueda desprenderse una sospecha fundada acerca de la posible vulneración de la garantía que nos ocupa. Razona al respecto:

<<Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007, de17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria»>>.

Finalmente, el Tribunal Supremo razona acerca de la constancia de que el presente supuesto se encuentra comprendido en los que ya habían sido contemplados por parte de las anteriores sentencias creadoras de dicha doctrina:

<<Toda esta doctrina es de aplicación al supuesto aquí enjuiciado. En efecto, como ya se ha expuesto, está acreditado: a) que el demandante, ha suscrito diversos y sucesivos contratos temporales como Profesor de cantaor de flamenco, en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, con cobertura formal de carácter administrativo, y con respecto a cuyas extinciones, recayeron sentencias firmes de despido improcedente previa declaración de la laboralidad del vínculo; b) que habiendo suscrito nuevo contrato temporal el 5 de septiembre de 2011, en las mismas condiciones que los anteriores, también en régimen de derecho administrativo, que finalizaba el 30 de diciembre de 2012, en fecha 20 de junio de 2012 remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-12 la extinción sería nula o improcedente; y, c) que el 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. Pues bien, si ello así, es claro, que no sólo carece de causa cierta la extinción del último contrato, antes de su terminación, dado que éste al igual que los anteriores, se revela como fraudulento, sino que debe declararse la nulidad del despido así producido, sin que pueda admitirse la argumentación de la sentencia recurrida, que comparando el caso con el resuelto por la propia Sala, en sentencia anterior -que precisamente es la de contraste-, rechaza la garantía de indemnidad, porque " en nuestro caso no se produjo una amenaza externa por parte de la directora del centro en el sentido de que "si se interponían demanda (denuncia), no se procedería a una nueva contratación", puesto que de los hechos probados y de la propia argumentación de dicha sentencia es dable deducir, ciñéndose a la cuestión de si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad, que el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empleadora de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que tras la comunicación- reclamación del trabajador, se limitó a darle de baja en la Seguridad Social, ante de la expiración del contrato, sin ofrecer dato alguna en sentido positivo, como sería combatir la extinción antes de tiempo del vínculo contractual mediante la oportuna prueba que la justificase, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por el trabajador de la acción reclamando, en definitiva, la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora, limitándose a insistir en la legalidad de la contratación administrativa frente al reiterado criterio judicial contrario sentado en los contratos anteriores; y aun cuando no conste la existencia de una amenaza externa expresa, es claro que ante los hechos declarados probados -que tienen su propio lenguaje-, la demandada debería haber acreditado, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta " la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ", lo que en modo alguno ha llevado a cabo>>.

Estima, pues, el recurso de casación dejando sin efecto la sentencia recurrida y, resolviendo seguidamente el de suplicación, estima asimismo éste último, por lo que revoca la sentencia del Juzgado y, en su lugar, acuerda declarar la nulidad del despido con todas las consecuencias legales a ello inherentes.

Esta sentencia no es, en modo alguno novedosa, aparte de que puede serlo en cierto modo la situación de hecho enjuiciada. Tiene, sin embargo el interés propio de que pone de manifiesto no solo que la doctrina en la materia sigue estando vigente, sino además revela la especial sensibilidad que el Tribunal Supremo muestra en aquellos casos sospechosos de la existencia de algún indicio revelador de vulneración de la garantía de indemnidad, en todos los cuales viene extremando la exigencia a la parte empleadora en el sentido de lograr una prueba contundente demostrativa de que la medida adoptada ha sido totalmente ajena a la represalia derivada de alguna actuación reivindicativa de derechos por parte del trabajador. Así lo pone de manifiesto, en este caso, el hecho de que no solo los dos órganos jurisdiccionales inferiores (Juzgado de lo Social y Sala de suplicación) hubieran descartado la procedencia de la declaración de nulidad del despido, sino también el Ministerio Fiscal, que había emitido su preceptivo informe en el sentido de que procedía desestimar el recurso de casación.

Queda de esta forma consolidada, y declarada una vez más, la doctrina en cuya virtud y en materia de “onus probandi” en el campo de los procesos relativos a vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores deben aplicarse las siguientes reglas:

1ª.- Resulta siempre necesario en este tipo de procesos –para la prosperidad de la demanda- que ya en la propia demanda se lleve a cabo alguna alegación en el sentido de que la medida empresarial contra la que se acciona pueda haber sido motivada por represalia ante alguna actuación del trabajador en pro de la defensa de sus legítimos intereses; y además, que en juicio se acredite algún indicio razonable en el sentido de que haya podido darse este supuesto.

2ª.- Una vez acreditado lo anterior por parte del trabajador, al empleador no le basta con acreditar la realidad de los hechos en los que se hubiera apoyado para justificar la medida, sino que deberá probar, además, la existencia de una situación que legalmente hubiera tenido la virtualidad suficiente para adoptarla, alejando toda sospecha de que la medida en cuestión esté relacionada con el aludido fin de represalia.

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