La naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad al que se refiere el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) ha sido muy reiteradamente tratada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado su carácter complejo e híbrido entre prestación, ya que complementa a las prestaciones derivadas de un accidente laboral, y sanción, porque supone un castigo directamente derivado de una infracción por parte de una empresa.

Hasta hace poco tiempo, nuestro Tribunal Supremo había venido sosteniendo el criterio de que el recargo debido a la infracción por parte de una empresa constituía un gravamen personalísimo e intrasmisible de ella, de tal manera que, aun cuando a esa empresa la sucediera otra, la sucesora no se haría cargo de esa responsabilidad, que seguía incumbiendo únicamente a aquélla que con su conducta infractora dio lugar a la imposición del recargo.

Sin embargo, muy recientemente –concretamente a partir del mes de marzo de 2015- el Tribunal Supremo ha cambiado esta doctrina, como consecuencia de una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y también de la diferente interpretación que ahora otorga al citado artículo 123 de la LGSS en relación con el apartado 2 del artículo 127 de la misma. Transcribimos seguidamente ambos preceptos.

<<Artículo 123. Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción>>.

<<Artículo 127. Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones.

2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.

Reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes>>.

La sentencia cuyo comentario corresponde a esta semana ha sido una de las muy recientes que siguen la nueva doctrina en la materia, instaurada por la sentencia de 23 de marzo de 2015, votada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en decisión del recurso número 2057/2014.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-A la empresa ROCALLA S.A. le había sido impuesto un recargo del 50 % de las prestaciones por muerte y supervivencia causadas al fallecimiento de uno de sus trabajadores, a causa de asbestosis, existiendo infracción por falta de reconocimientos periódicos del aludido trabajador, que se hallaba destinado en un puesto de riesgo de contraer esa dolencia profesional.

-Con posterioridad a esa imposición del recargo, dicha empresa fue sucedida (mediante absorción) por la empresa URALITA, S.A., a la que los beneficiarios de las prestaciones reclamaron el repetido recargo de las mismas.

-Por URALITA SA, se formula demanda interesando se deje sin efecto el recargo de prestaciones de Seguridad Social que le fue impuesto, alegando que no procede condenarla por los incumplimientos de su antecesora ROCALLA, S.A., con base a que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo es intransferible por vía de sucesión de empresa.

-El Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, dicta sentencia de 20 de enero de 2014 (autos 713/2012), cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda y su ampliación, interpuesta por URALITA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Concepción, contra Artemio, contra Montserrat, contra Andrea, en sus condiciones respectivas de viuda e hijos de Jose Carlos, debo dejar sin efecto el Recargo de Prestaciones de Seguridad Social por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo que le fue impuesto, revocando las Resoluciones recurridas, debiendo las partes demandadas estar y pasar por la presente declaración". Argumenta la sentencia -como se interesaba en la demanda- que no procede condenar a la demandante por los incumplimientos de su antecesora ROCALLA, S.A., con base a que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo es intransferible por vía de sucesión de empresa, que el causante de la prestación nunca prestó servicios para URALITA, SA, que en el momento de la subrogación de empresas, el causante ya no prestaba servicios para ROCALLA, SA, y finalmente que no pueden ser imputadas a URALITA, SA, las supuestas omisiones de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la empresa ROCALLA, SA.

-La referida sentencia fue recurrida en suplicación por Concepción, Artemio, Montserrat y Andrea (viuda e hijos del causante). Por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resolviendo el recurso, se dicta sentencia de fecha 9 de julio de 2014 (rec. 2934/2014), que revoca la sentencia de instancia, para estimando el recurso, desestimar la demanda, y confirmar el recargo de prestaciones de Seguridad Social en cuantía del 50% con cargo a la demandante. Consta acreditado que el trabajador prestó servicios para la empresa ROCALLA SA -a la que sucedió URALITA-, desde el año 1.965 al 1.969. El trabajador falleció en 1993 a causa, según se declara en sentencia firme, de enfermedad profesional. Por resolución del INSS se declaró que las prestaciones derivadas de la muerte del causante proceden de enfermedad profesional.

-Frente a esta sentencia de suplicación interpuso URALITA, SA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-2011 (rec. 2502/2010), que afirma que la responsabilidad del recargo es intransferible por la vía de la sucesión empresarial, cualquiera que sea el momento en que se declare. En dicha resolución se aborda un supuesto en el que el trabajador falleció el 7-9-2006, a consecuencia de una enfermedad profesional contraída cuando prestaba servicios para una empresa que, después de sucesivos cambios de denominación, vendió todos sus activos sociales en el año 2000 a la compañía que recurre en casación. El INSS acordó en mayo de 2008 imponer un recargo en las prestaciones como continuadora de las anteriores empresas. La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS.

-Habida cuenta de que la sentencia referencial era contradictoria con la recurrida, el Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso y se pronunció en su día sobre el fondo, unificando la doctrina. Y aunque pudiera parecer que el recurso habría de estimarse (ya que la sentencia referencial era del propio Tribunal Supremo), sin embargo no fue así, porque con posterioridad al año 2011 (fecha de la sentencia de contraste) el Alto Tribunal había cambiado de criterio merced a la antes citada sentencia de 23 de marzo de 2015, votada por el Pleno en decisión del recurso número 2057/2014.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Hemos de advertir, antes que nada, que no vamos a transcribir en su totalidad la fundamentación de esta sentencia, dada la superabundancia de razonamientos que ofrece, tal como viene siendo habitual en nuestro Tribunal Supremo cuando cambia la doctrina. Nos limitaremos, por ello, a ofrecer de la forma más resumida posible (pues creemos que ello redundará en beneficio de transmitir claridad de ideas a los lectores) lo atinente a la exposición de la doctrina anterior y la que recientemente se ha instaurado.

Por lo que al criterio anterior se refiere (el sentado, entre otras, en la sentencia que la recurrente ofreció para el contraste con la impugnada), dijo la Sala, en resumen:

<<Si bien […] el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS, de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS […], la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» [..], la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL- […], llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la sentencia recurrida y como precedentemente ha declarado esta Sala en la decisión de contraste>>.

Esta era, muy resumidamente, la fundamentación merced a la cual el Tribunal Supremo entendía que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad incumbía únicamente a la empresa infractora, de tal suerte que no podía transferirse a aquélla que la hubiera sucedido, bien por absorción o por cualquier otra causa. Para sentar este criterio, el Tribunal concedía mayor importancia a la naturaleza sancionadora (a la vez que preventiva) de esta institución que a su naturaleza prestacional, sin perjuicio de que también participara de ésta. 

Sin embargo, teniendo en cuenta que durante el primer trimestre del año 2015 comenzaron a llegar al trámite de deliberación varios recursos relacionados con el tema que nos ocupa, la Sala se planteó la posibilidad de reconsiderar su doctrina al respecto, con la posibilidad de cambiarla, y en este sentido dice lo siguiente:

<<Ciertamente que el devenir normativo de la institución de que tratamos, desde su creación por la LAT/1900 con inequívoca naturaleza indemnizatoria, en tanto que complemento por culpa de una responsabilidad objetiva [prestacional] limitada por el principio de inmunidad [era incompatible con la exigencia de responsabilidad civil], pasando por su adquirida cualidad punitiva a virtud del art. 55 RAT [de dudosa legalidad, por no tener apoyo en la norma que desarrollaba, la Ley 22/Diciembre/1955], la posterior desaparición de toda referencia sancionadora a partir de la LASS/1966, la promulgación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social [Ley 8/1988] y finalmente las previsiones de la LPRL [muy particularmente sus arts. 15.5 y 42.3, sobre todo interpretados a la luz del Anteproyecto de la Ley], pudiera hacer pensar en la oportunidad de entender que la figura ha tomado -en su actual perfil normativo- cualidad de una verdadera «indemnización punitiva» [su finalidad vaya más allá de la reparadora que en general es consecuencia del ilícito civil], tal como el propio legislador actual ya contempla [art. 183.2 LRJS], y con cuya naturaleza -pudiera pensarse- sería más fácil ofrecer una respuesta uniforme a las diversas cuestiones que el recargo de prestaciones presenta, y muy singularmente al de su transmisibilidad, que -en tanto que indemnización- se presentaría innegable. Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS>>.

Este era ya el criterio mayoritario de la Sala cuando se planteó la cuestión relativa a cambiar la doctrina en la materia que nos ocupa. Como fácilmente se aprecia al comparar la fundamentación de éste con la del sustentado anteriormente –acabamos de dejar reflejados ambos en forma resumida-, el nuevo criterio se apoya en considerar que, sin perjuicio de mantener la naturaleza jurídica mixta del recargo, debe ahora primar el carácter de “prestación” por encima del de sanción.

Tras haber adoptado ya la Sala el nuevo criterio, vino éste a ser reforzado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de05/Marzo/2015, recaída en el Asunto C-343/13, derivado de una cuestión prejudicial que había sido planteada por el Tribunal do Trabalho de Leiría (Portugal), sometiendo a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida. La solución adoptada en el caso por el mencionado Tribunal comunitario europeo consistió, en esencia y resumen, en resolver quela institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción, y que si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría, por lo que –en el caso de absorción de una empresa por otra- la absorbente debe hacerse cargo de todas y cada una de las deudas de la absorbida, incluída, como en este caso, la multa.

Esta circunstancia hizo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de España no tuviera ya ninguna duda acerca de la procedencia del cambio de criterio, dada la primacía de la jurisprudencia comunitaria, que obliga a los órganos jurisdiccionales de todos los estados miembros a ajustarse a ella de conformidad con el art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea. En consecuencia, la Sala dedica ya el próximo razonamiento a fundamentar la solución del caso concreto que está enjuiciando, diciendo:

<<En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993».

Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresas pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos.

De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que «Uralita, SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societarias- ha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- «Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE>>.   

Con base en toda esta fundamentación –que hemos ofrecido de manera muy resumida-, el Tribunal Supremo desestima el recurso, confirmando la sentencia del TSJ, con imposición de costas a la recurrente.

La idea central que late en esta sentencia (y en alguna más dictada a partir de la ya citada de Sala General de 23 de marzo de 2015 en el recurso número 2057/2014) consiste en que, a partir de ahora, queda desechado el criterio anterior de que el recargo de prestaciones derivado de falta de medidas de seguridad (art. 123 de la LGSS) –en caso de sucesión empresarial- resultaba atribuible únicamente a la empresa cedente y no a la cesionaria, dado el carácter predominantemente de sanción  que tenía el mencionado recargo. Criterio éste que ha sido sustituído (en virtud de la interpretación del citado art. 123 de la LGSS en relación con el art. 127.2 de la misma y la jurisprudencia comunitaria europea) por el contrario en el sentido de que tanto la empresa cedente como la cesionaria resultan responsables solidarias del repetido recargo, porque no puede olvidarse que éste, además de constituir una sanción, tiene además la naturaleza jurídica de prestación de la Seguridad Social.

Finalmente, debemos poner de manifiesto que, tanto esta sentencia como las demás dictadas a partir de la repetida del Pleno de 23 de marzo de 2015, han recaído en supuestos específicos de sucesión de empresa por absorción, por lo que, en principio, únicamente a esta modalidad de sucesión empresarial resultaría aplicable la nueva doctrina. Teniendo ello en cuenta, la sentencia aquí comentada aprovecha la ocasión para extender el criterio jurisprudencial en los siguientes términos, por existir identidad de razón:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [art. 23 LME] como la comunitaria [art. 23 Directiva 78/855].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende.

En definitiva: esta doctrina resulta aplicable en todo caso de sucesión empresarial, sea cual fuere su causa.

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