El 03/12/10 se publica en el BOE el Real Decreto Ley 13/2010, de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo cuyo artículo 15 establece como medida de refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el sistema nacional de empleo que "con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito de trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal."

A su vez, la Ley 35/2010 estableció: "Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según habilitación conferida por la disposición final primera del real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público Estatal”.

Al amparo de la normativa expuesta, la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas llevaron a cabo contrataciones de carácter temporal, pero no siempre se ajustaron a la normativa establecida en orden a tal modalidad contractual, bien en la redacción del contrato de trabajo, o bien en el desarrollo de la relación laboral, lo que ha dado lugar a alguna litigiosidad en la materia, al impugnar los trabajadores la adecuación a derecho de los despidos producidos por finalización del servicio contratado.

Uno de estos supuestos ha sido examinado por la sentencia objeto aquí de comentario, y resuelto conforme a la doctrina ya sentada anteriormente en casos similares.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Hilario, presta servicios para SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO desde fecha 01/04/2011, con la categoría profesional de titulado de grado medio, sin ostentar cargo sindical alguno, estando adscrito al Centro de Empleo de Estepa (Sevilla), en jornada de 35 horas semanales, de 8 a 15 horas de lunes a viernes, percibiendo un salario diario de 78,76 euros.

-A este señor se le suscribió contrato al amparo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral el 01/04/2011, acogido a la modalidad de contrato laboral con cargo al Capítulo I fuera de RPT, con duración hasta el 31/12/2011; el 01/01/2012 se le suscribe prórroga del mismo hasta el 31/12/2012. En este periodo, don Hilario realiza funciones de atención al público en la oficina, demandas de empleo y seguimiento de las actuaciones, así como información a las empresas y gestiones con las mismas; las oficinas de empleo han estado con estas contrataciones reforzadas en el número de personas para atender al público, pudiendo establecer turnos de mañana y tarde y funcionar con sistema de cita previa, atendiendo a los usuarios prácticamente en el día.

-Por la Administración empleadora se le notifica lo siguiente: “La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012. Se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 773,86, así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido”.

-Ha sido contratado con posterioridad, a tiempo parcial, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción el 20/08/2012 en jornada de 17 horas semanales hasta el 19/1/2012 en que ha sido cesado “por conclusión de la obra o servicio contratado”.

-Formula don Hilario demanda por despido, pretendiendo que se declarara su nulidad y subsidiariamente su improcedencia. Y el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla la desestimó íntegramente, por entender que se cese estaba ajustado a derecho. Esta decisión fue íntegramente confirmada en sede de suplicación.

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso don Hilario recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como referencial una sentencia de la Sala –sede de Valladolid- del TSJ de Castilla y León, que en un supuesto sustancialmente idéntico había declarado la nulidad del despido. Siendo contradictoria esta sentencia con la recurrida, el Tribunal Supremo admitió el recurso y se pronunció sobre el fondo, aplicando la doctrina que ya en ocasiones anteriores había sentado sobre la misma materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En primer lugar, la Sala hace referencia a que ya en ocasiones anteriores (cita al respecto una sentencia del año 2014 y otra de 2015) ha sentado doctrina en esta materia, doctrina que ahora resume en el siguiente sentido:

<<a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [art. 15.1 a) ET y art. 2 del RD 2720/1998], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales>>.

El razonamiento que acabamos de transcribir está llamado a fundamentar la solución en orden a que el despido del que se trata no estaba ajustado a derecho; pero nada se razonaba en él acerca de si –una vez sentado lo anterior- el despido habría de calificarse de improcedente o de nulo (esto último era lo que pretendía el trabajador recurrente). Y a la elección de la disyuntiva consistente en el deber de optar por una de estas dos posibles soluciones es a lo que responde el siguiente razonamiento:

<<La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensión recurrente, si igualmente no hiciésemos exclusión de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14] también en los tres siguientes apartados: a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE al sector público, conforme a la clara prescripción de su art. 1.2, por lo que tal «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas». b).- «Si el supuesto de despido colectivo (PDC) en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET, es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado». c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija-» no se han «producido por «iniciativa del empresario» SAE (Servicio Andaluz de Empleo), sino que lo fueron por imposición de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51 ET y de su umbral numérico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguido el correspondiente PDC.

Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a revocar la sentencia recurrida y a declarar la improcedencia del despido, que aunque es una solución no seguida por ninguna de las sentencias contrastadas, constituye la adopción de una tercera vía que resulta plenamente admisible y constitucionalmente correcta, pues «resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva “el debate planteado en suplicación”>>.

Así pues, estima la Sala en parte el recurso de casación unificadora, casando la sentencia recurrida (la del TSJ). Pero a la hora de resolver el recurso de suplicación, no otorga la razón en su totalidad al recurrente, sino que lo hace solo en parte, declarando el despido improcedente y no nulo como aquél pretendía.

Esta sentencia resulta de gran interés, pues es la tercera que, en muy poco tiempo (la primera sentencia al respecto recayó en 2014 y la segunda en este mismo año 2015) se ha pronunciado acerca de determinados despidos –muchos de ellos irregulares- llevados a cabo por diversas Administraciones Públicas respecto de trabajadores contratados al amparo del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción laboral, razón por la cual esta doctrina es todavía poco conocida, pese a que resultaba fácilmente colegible la solución que la Sala habría de adoptar en supuestos como el presente. La solución no era otra que la de declarar la irregularidad de aquellos despidos de trabajadores que –como el que ahora nos ocupa- habían sido contratados sin ajustarse en su inicio el documento contractual a las prescripciones prevenidas en el art. 15.1.a) del ET y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 y, además, empleando posteriormente al trabajador en  funciones que no eran las específicas del Plan aludido, sino las mismas que otros trabajadores de la empleadora venían ya desempeñando. Ello implicaba que, conforme a ya consolidada y conocida jurisprudencia, estos trabajadores –que deberían haber sido temporales- adquirieran la condición de indefinidos no fijos y, por consiguiente, el despido habría de ser considerado no ajustado a derecho.

Otro aspecto de la propia doctrina consiste en esclarecer si –dada la irregularidad de estos despidos, y que éstos afectan a un gran número de trabajadores- los mismos habían de ser calificados de nulos (por no haberse seguido para el cese el procedimiento de despido colectivo) o simplemente de improcedentes. Ha llegado el Tribunal Supremo a la conclusión en el sentido de que no se trata de despidos nulos, porque pese al número de los trabajadores despedidos, no resultaba preciso acudir al procedimiento de despido colectivo, ya que éste solo lo arbitra el art. 51 del ET para los supuestos de despidos debidos “a iniciativa del empresario”, y éste no es el caso, sino que los despidos, al tratarse de trabajos de carácter temporal según la ley (Real Decreto Ley 13/2010), habían venido impuestos por la propia ley.

Finalmente, tiene esta sentencia otro aspecto interesante, porque aplica  una doctrina, asimismo poco conocida aunque ya es casi tan antigua como lo es el propio recurso de casación para la unificación de doctrina. Y es poco conocida porque son muy escasas las ocasiones (esta es una de ellas) en los que resulta precisa su aplicación. Merece la pena llevar a cabo una somera explicación al respecto:

Obsérvese que, como ya dijimos antes, la sentencia de contraste (la de la Sala de Valladolid aludida), en un supuesto sustancialmente igual al presente declaró la nulidad de aquel despido, pero el Tribunal Supremo ha entendido que procede declarar su improcedencia y no su nulidad. Pues bien: está claro que las sentencias comparadas son contradictorias, pues en dos supuestos idénticos de despidos de trabajadores que se hallaban en las mismas circunstancias, la recurrida declara que el despido se ajusta a derecho, mientras que la referencial decide que no lo está y declara su nulidad. Sin embargo –sentada la contradicción, lo que da lugar a que el recurso de casación unificadora deba ser admitido a trámite-, el Tribunal Supremo ha resuelto, ya en varias ocasiones desde el año 1994, que él no está obligado a seguir el criterio de ninguna de las dos sentencias comparadas si ambas las considera erróneas, sino que una vez apreciado que son contradictorias, la Sala debe declarar cuál es la doctrina correcta aplicable al caso, aunque sea diferente a las de las dos sentencias en presencia.   

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