El sistema de fuentes de la relación laboral que establece el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) es ligeramente diferente del que se contiene respecto de la generalidad del ordenamiento jurídico en el artículo 1.1 del Código Civil. Por ello y en virtud del principio jurídico que se enuncia diciendo que la ley especial prima sobre la general respecto de la especialidad que aquélla contiene, en el campo del Derecho del Trabajo hemos de ajustarnos con carácter preferente, en lo atinente a las fuentes de esta rama jurídica, a lo previsto en el citado artículo 3.1 del ET, que habrá de primar sobre lo previsto sobre la materia en el Código Civil. 

Pues bien: dentro del elenco de fuentes de la relación laboral previsto en el ET, la sentencia hoy comentada se ha orientado a resolver una cuestión litigiosa relativa a considerar verdadera fuente de esta rama jurídica aquellas circulares que las empresas puedan emitir como resultado de un acuerdo con los representantes de sus trabajadores. Estas circulares no se mencionan expresamente en el artículo 3.1 del ET, pero podrían ser consideradas como verdadera fuente en aquello que resulte favorable a los empleados, ocupando de hecho un lugar intermedio entre el convenio colectivo y el contrato de trabajo, y así ha venido siendo considerado por parte del Tribunal Supremo, que en la sentencia aquí comentada ha resuelto una controversia jurídica relativa a una circular relacionada con la situación de excedencia voluntaria de sus trabajadores. 

La interpretación de esta sentencia ha tenido lugar respecto de un precepto legal (el artículo 46 del ET) relacionado con una circular de empresa. Transcribimos el contenido literal de ambos textos:

Artículo 46. Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.
3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.

4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.
5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

En relación con la figura jurídica a la que se refiere el precepto transcrito, la empresa “Cataluña Bank, S.A.” -hoy CAIXA CATALUNYA- emitió la Circular n.º 147/87, de 01/07/1987, que recoge un Acuerdo entre representación de los trabajadores y empresa, con el siguiente tenor literal:

"El reingreso a que se hace referencia en el artículo 60.4 párrafo 2º del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro tendrá que producirse en el plazo máximo de seis meses desde la finalización de la excedencia solicitada, de no existir informe desfavorable que desaconsejara este compromiso o quedara evidencia su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y de la representación laboral. El empleado que opte por la excedencia tendrá que conocer previamente la posibilidad de acogerse a estos acuerdos".

El núcleo de la controversia, en el presente caso, consistía en esclarecer la cuestión relativa, tanto a la vigencia de la propia Circular -dado el tiempo transcurrido entre su emisión y su aplicación con variación de las circunstancias de hecho (“rebus sic stantibus”) como a la interpretación de su contenido. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Juan Ignacio, que prestaba servicios para la Entidad BBVA (que absorbió a “Cataluña Banc, S.A.), con la categoría profesional de Jefe IV A, pasó en 17/12/2007 a la situación de excedencia voluntaria, que le fue concedida por un periodo de cinco años, con la indicación de que no comportaba reserva de puesto de trabajo y función, según lo previsto en el art. 57 del Convenio colectivo del sector de Cajas de Ahorro.

-En 15/11/2012 solicitó el reingreso respondiendo la empresa al día siguiente que no existían plazas vacantes.

-De acuerdo con la Circular n.º 147/87, de 01/07/87, que recoge un Acuerdo entre representación de los trabajadores y empresa: "El reingreso a que se hace referencia en el artículo 60.4 párrafo 2º del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro tendrá que producirse en el plazo máximo de seis meses desde la finalización de la excedencia solicitada, de no existir informe desfavorable que desaconsejara este compromiso o quedara evidencia su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y de la representación laboral. El empleado que opte por la excedencia tendrá que conocer previamente la posibilidad de acogerse a estos acuerdos".

-Por resolución de 07/06/2010, previo acuerdo con los representantes sindicales de los trabajadores en el marco de un ERE, la Direccion General de Trabajo autorizó a las empresas del Grupo Caixa Catalunya, Grupo Caixa Tarragona y Grupo Caixa Manresa, a extinguir un máximo de 1.300 puestos de trabajo, y otras medidas (doc. 7.1 demandada), en el contexto de la fusión de los mencionados grupos, autorización que en fecha 02/06/2011 se amplió a 330 puestos más.

-Planteada demanda por don Juan Ignacio contra el banco empleador, fue dicha demanda desestimada por el correspondiente Juzgado de lo Social, e igual suerte adversa corrió el recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, que en la sentencia de 08/11/2016 (R. 3441/2015), desestima el recurso porque, por lo que se refiere al Convenio Colectivo, es necesario que exista vacante para que proceda el reingreso. Además, sostiene dicha Sala que la Circular se remite al art. 60.4.2 del Estatuto del Empleado por lo que no se altera el régimen de la excedencia voluntaria. Finalmente, las circunstancias concurrentes a la fecha de solicitud de la reincorporación resultan incompatible con lo que se pretende en la demanda. La falta de informe expreso desfavorable no impide atender a la existencia de un proceso de reestructuración con reducción del personal desde 2010. En definitiva, la Circular -en opinión de dicha Sala de suplicación- no impone una obligación de reincorporación en el plazo de seis meses.

-Frente a la reseñada sentencia de suplicación interpuso don Juan Ignacio recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la Sentencia del propio Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 2014 (recurso 1032/2013), que había resuelto un supuesto sustancialmente idéntico al presente, otorgando en aquel caso la razón al actor. Dicha sentencia también había sido votada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (aunque con dos votos particulares, discrepantes de la mayoría). Siendo esta sentencia claramente contradictoria con la aquí recurrida, el recurso fue admitido a trámite y unificada -una vez más- la doctrina en esta materia. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Para la debida información de los lectores, hemos de comenzar por decir que en las conversaciones previas al acto de la deliberación formal de la sentencia que aquí nos ocupa, dos magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo habían manifestado su opinión en el sentido de que debía rectificarse ahora el criterio mantenido en la citada Sentencia del Alto Tribunal de 8 de julio de 2014 (recurso 1032/2013) -aportada como referencial por el ahora recurrente-, razón por la cual también en esta ocasión se decidió que para la votación y fallo se convocara a todos los magistrados que componían la Sala 4ª. Y también en esta ocasión hubo dos votos particulares discrepantes del criterio de la mayoría (partidaria de mantener la doctrina), que es el que vamos a exponer en primer lugar, para hacer después una breve alusión posterior al aludido voto particular.

Tras el tratamiento atinente a la cuestión relativa a la contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada por la parte recurrente como referencial -contradicción que se apreció como evidente- consigna la Sala cuáles son los preceptos que la parte recurrente cita como infringidos por parte de la sentencia recurrida. Dichos preceptos eran “las normas sustantivas siguientes: arts. 14 y 24.12 de la CE; arts. 216 a 218 de la LEC; arts. 1.6 , 3.1 , 1256 , 1258 y 1281del CC y art. 46.6 del ET”.

Entre ellos, algunos se refieren a cuestiones meramente procesales, porque dicha parte imputaba a la sentencia, en primer lugar, defectos de esta índole, tales como incongruencia interna y falta de motivación suficiente, defectos éstos que el Tribunal consideró inexistentes, por lo que seguidamente entró en el estudio del fondo de la controversia. Y a este respecto, comenzó el Tribunal Supremo por exponer su doctrina relativa a las excedencias, contemplando separadamente las siguientes cuestiones:

 En materia de excedencia voluntaria: "La excedencia voluntaria común regulada en el art. 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) es una situación peculiar del contrato de trabajo que se distingue netamente tanto de la excedencia forzosa, como de la suspensión del contrato de trabajo (incluida la suspensión por "mutuo acuerdo de las partes" prevista en el art. 45 a. del Estatuto de los Trabajadores ), como de otras modalidades especiales de excedencia voluntaria, verbi gratia la excedencia por maternidad; 2) "El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario"; 3) en la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es "sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes" El régimen jurídico al que se somete la excedencia voluntaria es el vigente al momento de su concesión de forma que es la normativa por la que se produjo su concesión por la que debe regirse el derecho de reincorporación, según señalaba la STS de 18/07/1986 al decir que es la normativa anterior en tanto que la posterior pueda introducir nuevas formalidades o requisitos que puedan ser más perjudiciales para el trabajador , si bien tal doctrina parece ser corregida por la STS 31/01/1987 que viene a considerar aplicable el Convenio Colectivo vigente al momento de solicitar el reingreso y no el que lo estaba cuando se concedió la excedencia. Todo ello bajo la premisa de que los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas, tal y como advierte la STS de 26/12/1986.

Sobre el derecho al reingreso: El art. 46.5 del ET establece que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". El alcance del derecho de reincorporación del excedente voluntario se configura como una expectativa de derecho que se hace efectivo cuando existe una vacante " pero no con la vacante que la empresa desee cubrir, sino con la que se produzca, cualquiera que sea su causa (jubilación, dimisión, despido, etc.), sólo condicionada para que se repute vacante a cubrir por el excedente que insta su reingreso, a que sea «de igual o similar categoría a la suya», a menos que la misma se haya amortizado con anterioridad al nacimiento del referido derecho y que esa amortización se realice de acuerdo con las prescripciones legales, según declaró la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1983 " [ STS 23/09/1986 ], y, desde luego, que no es obstáculo al derecho de reingreso la ocultación de la existencia de la vacante por la empresa, porque no puede beneficiar la oscuridad a quien es causa de ella [ STS 29/09/1986 ]. Por ello, el trabajador excedente en expectativa de reincorporación no está obligado a vigilar e investigar sobre si se producen vacantes sino que es el empresario el que, como conocedor de la situación de la empresa, debe avisar cuando la vacante se produce, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener conocimiento auténtico y fehaciente de su existencia y su no asignación [ STS 24/11/1986].

Sobre las acciones ejercitables frente a la no reincorporación y la carga de la prueba acerca de la inexistencia de vacantes: La Sala también se ha pronunciado no solo en relación con el despido [ STS 23/09/2013, Rcud 2043/2012 , con el alcance que a esas acciones le reconoce la STS 19/01/1987 ], sino también matizandolaa en atención a la clase de excedencia concedida, [ STS 21/02/2013, Rcud 740/2012 , corregida por la STS 23/09/2013, Rcud 2043/2012 .] pero estas cuestiones resultan irrelevantes en este caso. No sucede lo mismo con la carga de la prueba de la inexistencia de vacante que recae sobre la empresa y que en el presente caso no debemos olvidar como elemento que puede justificar el alcance que ha dado esta Sala a la Circular sobre la que más adelante se razonara. En efecto y en orden a la carga de la prueba esta Sala ha señalado que " es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho" [ STS 06/10/2005, Rcud 3876/2004 y precedentes como la STS 01/06/1988].

Teniendo en cuenta que el relato de hechos probados contenía declaración sobre la existencia de algunos expedientes de regulación de empleo merced a los cuales la empresa demandada había logrado el cese de numerosos trabajadores, así como que esta circunstancia pesó en el ánimo de los juzgadores de primer y de segundo grado para entender que -dado el tiempo transcurrido entre el momento de iniciarse la excedencia y el de pedir la reincorporación las circunstancias habían cambiado sustancialmente-, el Tribunal Supremo se creyó obligado a exponer asimismo su doctrina acerca de la incidencia que la minoración de plazas durante la excedencia de algún trabajador debería producir sobre el derecho de reincorporación de éste; y lo hizo en los siguientes términos:

Del mismo modo es preciso recordar que el derecho de reincorporación y la amortización de plazas por parte de la empresa también ha sido objeto de decisión de esta Sala, diciendo al respecto que la empresa, si bien puede disponer de la plaza dejada por el excedente, dado que no está obligada a reservar su vacante [ STS 12/02/2015, Rcud 322/2014 ], cuando está pendiente un reingreso de un excedente voluntario no está facultada para la amortización de plazas salvo que lo haga con cobertura legal [ STS 22/01/1987 , 16/03/1987 , recogidas en la STS 05/05/1997, Rcud 3836/1986 ] o por convenio colectivo o pacto o porque se haya dejado vacío de contenido el puesto de trabajo dejado vacante [ STS 12/02/2015, Rcud 322/2014 ] En esa línea y con una doctrina que también inspira la presente resolución, debemos referirnos a la elaborada por esta Sala sobre las situaciones de excedencia voluntaria y el alcance de los EREs en las mismas. Esta doctrina, atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso -ya que hay resoluciones en las que, ante supuestos de trabajadores excedentes en situaciones de EREs, la Sala ha considerado que no había contradicción- ha venido a señalar que, en principio, no existe derecho a la indemnización del art. 51.8 ET cuando se procede al "cierre del centro de trabajo", "estando incluidos en el expediente los excedentes voluntarios" diciendo que " "la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente (...) No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional. En conclusión, no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales" [ STS 25/10/2000, Rcud 3606/98 , seguida por las de 26/10/2006, Rcud 4462/2005 , 13/11/2006, Rcud 4487/2005 , 19/01/2007, Rcud 4493/2005 y 31/01/2008, Rcud 5049/2006]. […] No hay una regla general que permita entender que un expediente de regulación de empleo o un despido colectivo enerve cualquier derecho de un excedente voluntario a ser reincorporado.

Tras esta amplia y detallada exposición de la doctrina jurisprudencial en materia de excedencias voluntarias y derecho a la reincorporación de los trabajadores excedentes, pasa ya la Sala a contemplar -a la luz de dicha doctrina- el supuesto particular que se encuentra enjuiciando, y lo hace, como era de suponer, en función del criterio ya sentado en su anterior Sentencia de 8 de julio de 2014 (recurso 1032/2013), que había sido aportada por la recurrente como referencial. Y como primera cuestión a tratar al respecto inicia su razonamiento atendiendo a la cuestión relativa a si debía, o no, considerarse vigente la Circular empresarial en la que el trabajador apoyaba su derecho al reingreso, así como la interpretación de dicha Circular. Dice al respecto:

En el caso que nos ocupa, debemos mantener aquella doctrina, reiterada en otra sentencia de la misma fecha dictada en el Rcud 1153/2013 , por cuanto que el régimen sobre el que debe resolver el derecho de reincorporación del excedente es el que se deriva de la Circular, mediante la cual se produce una mejora del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, que supera las condiciones legales, convencionales y estatutarias establecidas. En efecto, lo primero que debemos advertir es que, en orden la vigencia de la Circular [B-147/87], es evidente que, a la fecha en que en este caso se concedió la excedencia así como en la que se presentó la solicitud de reincorporación, aquélla se encontraba en vigor ya que nada dicen los hechos probados que indiquen lo contrario.- Igualmente, se ha mantenido por esta Sala que la citada Circular implica una mejora sobre las normas legales y convencionales y que tales beneficios deben ser respetados, y aplicados a la hora de resolver el derecho de reingreso del excedente. Así se dijo por esta Sala que dicha Circular tiene un " significado de mejora en materia de excedencias a que alude el hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia, implica la necesidad de un previo "informe desfavorable" al reingreso -del que nada más se concreta en la resultancia fáctica- o, alternativamente, que quede evidenciada la improcedencia del mismo "a criterio del conjunto de la Caixa y la representación laboral". Dicha mejora, sigue diciendo nuestra doctrina, implica un derecho a la reincorporación automática que solo viene excepcionado por la doble posibilidad de negativa a la reincorporación representada por el informe desfavorable o, alternativamente, la improcedencia del reingreso a criterio conjunto de empresa y representación laboral. Así se indica que " Esa doble posibilidad de negativa a la reincorporación (que de modo más congruente podría haber sido una sola en dos partes), que se contempla, como excepción, al derecho a la reincorporación automática establecido en dicha norma en calidad de mejora del estatuto aplicable -condición que no debe ser perdida de vista en ningún momento- cabe entenderla en un mismo sentido de necesidad de que haya una posibilidad de fundar expresa y concretamente tal negativa y de someterla a la consideración correspondiente, excluyendo, en todo caso, una decisión unilateral sin más, por procedente que pudiera ser finalmente, pues, de otro modo, no se entiende el sentido de la previsión establecida". Sobre la primera alternativa que excepciona el reingreso automático, consistente en la emisión de un informe desfavorable, esta Sala ha señalado cual es el alcance y contenido del mismo, no identificándolo con la decisión de la empresa de reingresar o no al trabajador excedente. En ese sentido se ha dicho que " El informe, cuya definición, más o menos oficial, se corresponde con la de un texto que da cuenta del estado actual o de los resultados de un estudio o investigación sobre un asunto específico, de manera que lo esencial en él es dar cuenta de algo con una explicación que permita comprenderlo, constituye un documento (escrito) o instrumento (verbal) elaborado con el propósito de comunicar información a un nivel más alto en una organización y refiere hechos obtenidos o verificados por el autor aportando los datos necesarios para una cabal comprensión del caso, con explicación de los métodos empleados y con propuesta o recomendación de la mejor solución para el hecho tratado, de manera que supone una previa evaluación de la decisión a adoptar por alguien ajeno a quien lo emite y no la decisión misma." Por lo que se refiere a la otra excepción al reingreso automático, referida a la improcedencia de la reincorporación a criterio conjunto de la Caja y la representación laboral, esta Sala ha entendido que dicho criterio conjunto " deberá ser precedido del estudio por ambas partes de la solicitud efectuada y de las condiciones y circunstancias en que se produce, parece admisible la interpretación de que aquél pueda ser igualmente sometido también a la consideración de la otra parte para que pueda ser oída antes de determinar lo que se estime procedente, aunque nada, como se ha dicho, se especifique en tal sentido, por lo que asimismo cabe que no sea así, pero, de todos modos, implica, según se explicaba inicialmente, una opinión fundada y dirigida a alguien en términos menos genéricos que la simple y directa respuesta al afectado de la denegación de su solicitud por la inexistencia de vacantes, alcanzándose así tanto una mayor garantía para resolver como una más completa defensa en esta materia de los intereses del afectado, que es lo que la norma o pacto pretende como mejora que es, se reitera, del estatuto propio del sector." Igualmente, en orden a la falta de vacante como causa para denegar la reincorporación, la Sala ha dicho que tal situación no estuvo contemplada en el Acuerdo y no puede constituir un impedimento para el reingreso, afirmando que " si la razón de la negativa a la reincorporación era la ausencia de vacantes y ésta, independientemente de la razón que la motive, es una situación que puede contemplarse en abstracto o con carácter general en cualquier coyuntura, también parece lógico entender que habría podido preverse como causa excluyente per se en la tan repetida circular y, sin embargo, no ha sido así, de modo que en ausencia de dicha precisión, tan solo una de las dos posibilidades plasmadas en la circular se constituyen en la excepción al acceso al reingreso en un caso como el enjuiciado mientras esa norma se mantenga vigente" Además y dado que la sentencia aquí recurrida hace referencia al art. 70.4 párrafo segundo del Estatuto del Empleado de Cajas para justificar su pronunciamiento, también debemos señalar que la mención que se hace en la Circular de 1987 del art. 60.4 párrafo segundo (sic art. 70) del Estatuto del Empleado de Cajas de Ahorro no altera el alcance otorgado por esta Sala a la mejora introducida en la misma. En efecto, el art. 70.4 párrafo segundo dispone que "El empleado excedente, conservará solo un derecho preferente al reingreso en la vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la Entidad". Y la Circular indica que "El reingreso a que se refiere el art. 60.4 párrafo segundo del Estatuto del Empleado de Cajas de Ahorro habrá de producirse en el plazo máximo de seis meses...., de no existir informe....".- Esto es, la Circular viene a mejorar el contenido del art. 70.4 párrafo segundo al establecer un reingreso automático que solo puede verse denegado por la concurrencia de esas dos circunstancias recogidas en la Circular. La Circular no otorga un plazo de cortesía para que se proceda a la reincorporación desde que se produzca la vacante ya que, precisamente, si se exige la existencia de vacante no hay razón alguna para que el reingreso no se produzca inmediatamente. Tampoco podría entenderse que el plazo de seis meses sea un margen para reconocer el derecho al reingreso, si en ese espacio temporal se produce una vacante, ya que la expectativa del derecho siempre se mantendría de no existir vacante. Del mismo modo, ese tiempo no es solo para que, transcurrido el mismo, el trabajador pueda acudir ante los Tribunales por despido porque, al margen de que ahora no se cuestiona ya la acción ejercitada, lo cierto es que el ejercicio de la acción de reingreso, como la que aquí se está demandando, solo se vería afectada por la existencia de esas dos circunstancias obstativas al mismo -informe desfavorable en el que se ampare la empresa para no proceder al reingreso o la decisión consensuada de empresa y representación laboral sobre la improcedencia de la reincorporación-. En definitiva, la Circular no está otorgando plazo para la reincorporación a la vacante porque ésta, de existir, debería ser inmediata y lo contrario sería desconocer los derechos que reconoce el Estatuto de los Trabajadores que, como hemos dicho, pueden verse mejorados. Y esto es, precisamente, lo que se ha entendido por esta Sala respecto de la Circular que, al introducir un plazo para el reingreso, lo que está queriendo establecer es un derecho al reingreso al margen de la existencia de vacante que solo puede ser enervado si existe una situación negativa como las que describe la Circular.  

Finalmente, razona el Tribunal Supremo, de forma amplísima, la procedencia de dictar la decisión a la que llegó, en consonancia con la doctrina ya sentada en la sentencia referencial (seguida de otra en términos similares) que, en opinión de la mayoría de la Sala, procede mantener y seguir en esta ocasión. Para no hacer excesivamente extensa la transcripción al respecto, nos limitaremos a extractar esta parte de la sentencia, ofreciendo solo aquellas partes más salientes del razonamiento que resulten suficientes para que los lectores se formen una idea cabal de las razones en las que la decisión se apoyó.

En el presente caso, tanto la sentencia recurrida como la de instancia se han centrado en una de las alternativas impuestas en la Circular, la relativa al informe desfavorable, entendiendo que éste se suple con la propia existencia del Acuerdo del ERE de 2010 en el que se adoptaron medidas de reestructuración, entre las que se contemplaban la extinción de más de 1.300 puestos de trabajo-. Pues bien, el informe desfavorable, que debía emitirse a partir de la fecha de solicitud de la reincorporación -15 de noviembre de 2012- no puede suplirse por lo que se pactara en 2010 ni con la propia situación existente entonces o en el siguiente año cuando resulta que la reincorporación que se interesa, en puesto de igual o similar categoría, y trascurridos dos años desde su adopción, requiere un análisis específico y no genérico que ponga de manifiesto la situación desfavorable que impida o desaconseje el reingreso de un trabajador con la categoría del demandante en ese momento en el que se solicita. La genérica valoración desfavorable que se quiere obtener de la situación de reestructuración existente dos años atrás no es aceptable como informe desfavorable de la solicitud de reingreso y menos, sin atender a circunstancias más específicas, e incluso centradas en el ámbito funcional al que correspondería el derecho que se está demandando. Lo contrario sitúa al trabajador en una posición de total indefensión y, además, vacía de contenido la mejora que la Circular ha introducido a la hora de resolver esas reclamaciones.

En definitiva, en el Acuerdo de reestructuración no solo no se incluyó como afectados por la extinción a los excedentes ni se les privó durante el tiempo de afectación de las medidas el ejercicio de sus expectativas o derecho de reincorporación sino que, por el contrario, expresamente se les salvaguardaron sus derechos y expectativas. Ello supone que no estemos ante una situación que permita acudir al principio jurídico rebus sic stantibus que, como excepción al principio pacta sunt servanda, autoriza de forma excepcional la revisión de contratos en casos en los que, por acontecimientos posteriores o imprevisibles, resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener su contexto. Y ello porque, precisamente, la situación de reestructuración no ha sido valorada por las partes que han adoptado las medidas para su implementación como supuesto que haga imposible cumplir los derechos o expectativas de los excedentes sino que, como venimos diciendo, expresamente se protegieron esos derechos dentro del conjuntos de diferentes y variadas medidas que el Acuerdo de 2010 contemplaba.

En consecuencia, el recurso del trabajador debe ser estimado, casando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, reconocer su derecho a la reincorporación. Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene señalando al respecto que ""Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia de 26 de junio de 1990 , con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa). [ STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan]. En este caso lo que pide la parte actora es el pago de salarios desde la fecha de solicitud del reingreso. Esta petición no puede ser estimada porque, atendiendo al criterio judicial antes recogido, el día inicial para el pago de los perjuicios que la conducta empresarial ha ocasionado al demandante no es el que se pide en demanda y reitera el vía de recurso y dado que la empresa demandada, al contestar la misma, se ha opuesto a ese momento por considerar que debe establecerse en el de planteamiento de la vía preprocesal, ello conduce a tener que estimar parcialmente la petición que se hace en demanda, fijando como fecha de inicio del pago de los salarios la de 21 de octubre de 2013 por ser esta la que figura en el documento 6 acompañado con la demanda (hecho sexto de la demanda), y no la que corrigió la parte actora en conclusiones (septiembre de 2013) ya que no consta. Todo ello sin imposición de costas, ex art. 235.1 LRJS.

En definitiva, el Tribunal Supremo, manteniendo su anterior criterio, decide estimar el recurso, casando la sentencia impugnada y, resolviendo acto seguido el de suplicación, decide estimarlo asimismo, por lo que revoca la sentencia del Juzgado, acordando en su lugar estimar la demanda, aunque solo de manera parcial. En consecuencia, declara el derecho del demandante a su reingreso en la empresa, así como a que se le abonen los salarios correspondientes; pero respecto de éstos, los concede, no desde la fecha de la solicitud del reingreso, sino únicamente desde la presentación de la papeleta de conciliación.

EL VOTO PARTICULAR

Lo mismo que había sucedido en el caso de la Sentencia de 8-VII-2014, también ahora dos magistrados de la Sala formularon voto particular, sosteniendo su criterio adverso, manifestado ya en la fase de deliberación, porque se mostraban partidarios de cambiar el criterio que se había seguido en dicha sentencia. Ofrecemos la transcripción de la parte más característica del voto particular.

Ciertamente coincido con la sentencia aportada como referencial -citada STS 08/Julio/2014- y también con la dictada en esa misma fecha en el recurso 1153/2013 , en dos extremos: a) que la Circular de que tratamos [B-147/87] introdujo una mejora sobre el régimen legal y convencional aplicable en materia de excedencia voluntaria; y b) que la doble posibilidad de justificar la negativa a la reincorporación [informe desfavorable; o se evidencie su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y la representación laboral], debe interpretarse en el sentido de que la primera eventualidad implica la emisión de una previa opinión fundada por un alguien ajeno a quien adopta la decisión, y que la segunda no puede identificarse con la simple respuesta al afectado de la denegación de su solicitud por inexistencia de vacantes. Pese a ello, comparto plenamente el criterio de la sentencia impugnada -y la del J/S que confirmaba- cuando sostiene que la imposibilidad de reincorporar al actor por falta de puestos de trabajo de su categoría se deduce del hecho de que desde el año 2010 la empresa demandada atraviesa un proceso de reestructuración interna que ha exigido -entre otras medidas- la amortización de un gran número de puestos de trabajo y ha conllevado que no se hayan producido reincorporaciones desde la excedencia voluntaria una vez finalizado su período de vigencia. Situación en la que -según se refleja en los hechos probados de la resolución- impugnada se encuentran 77 trabajadores, ocupando el demandante el puesto 72 en la lista.

Mi criterio -confirmar la decisión recurrida y rectificar la doctrina expuesta por nuestra sentencia de contraste-, en manera alguna pasa por identificar «informe desfavorable» con «reestructuración interna», que -como señalé más arriba- es la alternativa denegatoria que el texto mayoritario trata con mayor detalle argumental [«La genérica valoración desfavorable que se quiere obtener de la situación de reestructuración existente dos años atrás no es aceptable como informe desfavorable de la solicitud de reingreso y menos, sin atender a circunstancias más específicas, e incluso centradas en el ámbito funcional al que correspondería el derecho que se está demandando»], sino que mi conclusión exclusivamente descansa en considerar que el criterio común de la Caja y de la representación laboral sobre la improcedencia del reingreso automático de los trabajadores excedentes voluntarios [la otra alternativa de causa denegatoria al reingreso: «... o quedara evidenciada su improcedencia a criterio conjunto...» ], ha de entenderse implícito en el común actuar de Empresa y RLT ante la crisis del sector bancario y pactado devenir de la plantilla. Y concretando aún más, en el hecho de que cuando el actor pretendió volver al servicio activo -a finales de 2012- la empresa demandada ya se encontraba inmersa en un proceso de reestructuración -cuyos datos son de público y notorio conocimiento, con independencia de su constancia formal en el relato de HDP - como consecuencia de la fusión de los Grupos Caixa Catalunya, Caixa Tarragona y Caixa Manresa, y a que en razón a esa crisis desde el año 2010 la empresa y los representantes del personal alcanzaron varios acuerdos para proceder a la extinción del contrato de miles de trabajadores [1300 en Junio/2010; 330 en Junio/2011; 2600 en Marzo/2013; y 700 en Junio/2015]; acuerdos que la autoridad laboral homologó y que fueron acompañados de otras medidas laborales como bajas incentivadas, jubilaciones anticipadas, traslados, suspensión de contratos y reducciones de jornada.

Ciertamente, tanto en esta ocasión como en la anterior que dio lugar a la Sentencia de 8 de julio de 2014 (recurso 1032/2013), se planteó a la Sala una cuestión cuya solución suscitaba importantes dudas (por ello en ambas ocasiones la Presidencia decidió convocar para la votación y fallo a todos los componentes de la Sala, y por ello en ninguna de esas ocasiones el criterio fue unánime), tanto en cuanto a la vigencia de la Circular empresarial cuanto con respecto a su interpretación. Limitándonos a la interpretación mayoritaria, que en definitiva es la que resulta válida respecto de la unificación de doctrina, podemos resumir dicha doctrina (que ya constituye auténtica jurisprudencia merced a la reiteración -art. 1.6 del Código Civil-) en los siguientes términos:

-La excedencia voluntaria produce únicamente -conforme a la ley en sentido estricto (art. 46 del ET)- un derecho expectante al reingreso en el caso de que al intentar este reingreso existieran plazas vacantes de igual o similar categoría o grupo a los que pertenecía el excedente.

-Sin embargo, este derecho puede ser mejorado en virtud de una circular de la empresa (emitida en virtud de acuerdo con los representantes de los trabajadores) que así lo estableciera.

-Si la empresa alegara la inexistencia de vacantes en el momento de pretenderse el reingreso, a ella le incumbe la carga de la prueba al respecto, por ser ella la que tiene mayor facilidad para lograr dicha acreditación.

-En todo contrato se entiende implícita la cláusula “rebus sic stantibus”, por cuya virtud las obligaciones de uno de los contratantes pueden resultar aminoradas (o incluso quedar exento de ellas) si las circunstancias existentes a la hora de cumplirse el contrato hubieran variado de manera sustancial desde que el acuerdo contractual, o la situación de la que se trate, se produjo.

-La Circular a la que este supuesto se refiere existe, y su interpretación (llevada a cabo a la luz de las normas previstas en los artículos 3.1 y 1281 a 1298 del Código Civil) requiere que para poder apoyarse en ella la empresa a la hora de denegar la reincorporación debe acreditarse -cosa que no ha sucedido- que no se ha producido “informe desfavorable que desaconsejara este compromiso o quedara evidencia su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y de la representación laboral”.

-Asimismo, dicha Circular está vigente, pese al tiempo transcurrido entre su emisión y la solicitud de reincorporación del actor, y ello a pesar de la disminución de puestos de trabajo a causa de sucesivos EREs, pues en el trámite de éstos quedó lo suficientemente claro el acuerdo de que, pese a la aludida disminución, debería tenerse en cuenta la situación de los trabajadores que se hallaban en excedencia voluntaria, por lo que no procede aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”.

-El derecho a la reincorporación lleva anejo el derecho a percibir los salarios devengados desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación pre-procesal, pero no desde la solicitud inicial.

• SENTENCIA COMPLETA PDF

• RESUMEN SENTENCIA DOC