La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, incluyó en el Texto Refundido del año 1994 -vigente a la sazón- de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/1994) los dos preceptos que seguidamente transcribiremos, preceptos cuyo contenido ha sido trasladado al actualmente vigente Texto Refundido del año 2015 (LGSS/2015): 

Artículo 135-bis. Situación protegida.

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. 

Artículo 135-ter. Prestación económica.

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación. 

Ello fue consecuencia -entre otros factores- de que ya la Ley de Prevención de Riesgos Laborales había consagrado la obligación de los patronos de prevenir riesgos para la salud de las trabajadoras. Como principal ejemplo de esta obligación, puede citarse el artículo 26 de esta Ley, cuyo apartado 1 dice así: 

Artículo 26. Protección de la maternidad.

1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. 

Desde muy pronto, a partir de la vigencia de los dos primeros preceptos transcritos, se plantearon litigios en orden a medidas a adoptar por riesgos durante la lactancia, así como a la prestación correspondiente a esta situación, litigios que, como era de prever, llegaron oportunamente hasta el Tribunal Supremo. Pues bien, tras algunas sentencias del Alto Tribunal interpretando dichos preceptos, se le planteó últimamente la que ahora comentamos, en la que ha cambiado su anterior doctrina en el aspecto relativo a atribuir la carga de la prueba a una u otra de las partes de la relación laboral. Como en todos los casos en los que se trata de cambiar el signo de la doctrina jurisprudencial, la Sala hubo de constituirse en Pleno, llamándose a todos sus miembros a la deliberación, votación y fallo, que en esta ocasión se ha producido por unanimidad. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-La trabajadora aquí concernida tuvo un hijo el 13 de febrero de 2012 -al que, por razones médicas, se aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural- y que, finalizada la licencia por maternidad, solicitó al INSS la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada por la Entidad Gestora, exclusivamente «por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo». 

-En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo, que la sentencia de instancia da por reproducido, no se recoge la existencia de riesgos específicos para la lactancia, contemplándose como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos (instrunet -producto de desinfección para ámbito sanitario- alcohol, lejía), cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos (tales como fluidos corporales, vómitos, sangre, etc.) y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos (así lo reseña la sentencia en su fundamentación jurídica). 

-Es un hecho conforme que a la aludida trabajadora se le había reconocido la prestación con un hijo anterior y que, igualmente, obtuvo prestación por riesgo durante el embarazo de este segundo hijo; señalando la sentencia recurrida que tales reconocimientos se produjeron «bajo las mismas circunstancias (...) de profesión, categoría profesional, concreto trabajo desempeñado, horario realizado y exposición de riesgos laborales». 

-También consta que, tras la reincorporación posterior a la baja por parto, la trabajadora no prestó servicios efectivos, disfrutando de dos permisos sucesivos hasta el 31 de julio de 2012 y pasando a excedencia por cuidado de hijo hasta el 13 de noviembre de 2012. 

-Planteada demanda contra la decisión del INSS en petición de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, la sentencia de instancia la desestimó, e igual suerte adversa corrió el recurso de suplicación entablado por la trabajadora. Se apoyaba el TSJ para basar su decisión, en esencia, en no haberse acreditado la existencia de riesgos específicos, y tampoco la imposibilidad de la adaptación de las condiciones de su puesto o de un cambio a otro de la misma o diferente categoría exento de esos riesgos o con niveles de riesgos tolerables o controlados, y citaba una sentencia del Tribunal Supremo en consonancia con la tesis de que la carga de esa prueba correspondido a la demandante. 

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso la actora recurso de casación para la unificación de doctrina que -habiéndose a portado para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida- fue admitido a trámite y unificada una vez más la doctrina, pero en este caso con un ligero cambio del anterior criterio jurisprudencial. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Comienza el razonamiento de la sentencia sobre el fondo especificando cuál viene a ser en este caso el objeto de la controversia, y al respecto dice el Tribunal Supremo: 

En primer lugar, vamos a precisar que, en virtud de los arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS, la situación protegida es la que se produce por la concurrencia de riesgos para la lactancia natural que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si la empresa no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. Como hemos apuntado en el Fundamento precedente, no consta en este caso declaración en este sentido de la empresa, pero sí se acredita que la empresa no ha ofrecido modificación de condiciones ni recolocación alguna, habiéndose cubierto el periodo indicado mediante el disfrute de permisos y de excedencia por cuidado de hijo, lo que evidencia una situación de hecho de apartamiento de la prestación de servicios por el periodo coincidente con el de lactancia materna protegida; sin que, por otra parte, la Entidad Gestora justificara la denegación en otra causa distinta que la inexistencia de riesgos -lo cual ratifica en el escrito de impugnación-. Por ello, no es objeto de esta litis la valoración de la conducta empresarial en la adopción de las medidas adecuadas ni puede exigirse que, ante la falta de declaración expresa al respecto por parte de la empleadora, a la trabajadora se le imponga la obligación de acreditar que no era posible la adaptación del puesto o la recolocación en otro distinto. Nos encontramos ante la exigencia de la sentencia recurrida de que la evaluación de riesgos contemple de modo expreso la existencia de riesgos específicos. 

Acto seguido, procede la Sala a exponer -en forma resumida pero suficientemente clara- su doctrina en la materia, diciendo; 

Tras la inclusión de la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico por la Disp. Ad. 11ª de LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), que, dando cumplimiento a la Directiva 92/85, modificó el art. 26.4 LRPL e incorporó los arts. 135 bis y ter LGSS, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación a la cuestión. Precisamente en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto -como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión (STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011- y 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, todas ellas respecto a situaciones análogas, cuya doctrina reprodujo posteriormente la STS/4ª de 23 enero 2012 -rcud. 1706/2011 -).

Recordemos que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene en los arts. 14 y ss. LPRL , señalando, en particular el art. 16 que la misma «ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26». Este aspecto de la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde «en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral» (STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio, supone que es a la parte actora quien debe «desvirtuar las causas de denegación de la prestación». 

A partir de este momento es cuando la Sala va a exponer las razones que la han inclinado a tratar de cambiar el criterio que hasta entonces había seguido en orden a imponer a una u otra partes de la relación laboral la carga de acreditar la realidad de la situación que da lugar al lucro de la prestación que nos ocupa, y al respecto razona así:

Ahora bien, la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. En ella el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85. Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, «la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)». Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

De esa doctrina se desprende que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales. 

Razonado lo anterior acerca de los antecedentes que le han planteado la posibilidad de rectificar su anterior criterio, pasa el Tribunal Supremo a valorar cuál es la situación particular de la actora -conforme a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia- por si le fuera aplicable la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 19 de octubre de 2017, y dice a este respecto: 

En el actual litigio nos encontramos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la actora; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora. Ante tal escenario, no cabe sostener que la pretensión de la demanda está huérfana de prueba de la existencia de riesgos específicos. Por el contrario, basta la lectura de la propia evaluación de riesgos -recogida en esencia en el Fundamento anterior- para deducir la concurrencia de circunstancias que, aceptada su incidencia sobre cualquier trabajador, tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia y, frente a tal apreciación que cabe hacer sin necesidad de especiales conocimientos técnicos -así, por ejemplo, respecto del riesgo de contagio por contacto con fluidos humanos diversos-, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario. 

Precisamente, la STJUE del Asunto Otero Ramos añade que esta misma distribución del gravamen probatorio habrá que aplicar en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable, lo que enlaza con lo que razonábamos al principio de este Fundamento: «...debe señalarse que las mismas reglas de prueba se aplican en el marco del artículo 5 de la Directiva 92/85. En particular, en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo, es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente».

Esta aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIMH, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español.

Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna -recuérdese que se identificaba como riesgo "la exposición a agentes químicos y biológicos"-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección. 

Sin duda, este razonamiento habría bastado para justificar el cambio de criterio en orden a atribuir al empresario la carga de la prueba en el sentido de que la situación del puesto de trabajo y sus condiciones no suponía riesgo alguno ni tampoco afectaba a la salud de la trabajadora. Ello no obstante y como quiera que se trataba de cambiar una doctrina jurisprudencial, el ponente de la sentencia se creyó obligado a abundar en su anterior razonamiento, saliendo al paso de una alegación que el INSS y la empresa habían llevado a cabo en el sentido de que el trabajo a turnos -al que la actora no estaba sometida- alejaba todo riesgo durante el periodo de lactancia. A este respecto, dice la Sala: 

Se suscita también en la controversia litigiosa la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural.

En efecto, con arreglo al criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011 ), conociendo de la reclamación formulada por una ATS/DUE adscrita al servicio de urgencias de un Hospital, las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) «por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores». Esa solución ya fue aplicada en la STS/4ª de 23 enero 2012 (rcud. 1706/2011 ), en un procedimiento tramitado a instancia de una camillera, y ha sido seguida en otros litigios promovidos por personal sanitario en las STS/4ª de 21 marzo 2013 (rcud. 1563/2012 ) -médico de urgencias hospitalarias-, 24 junio 2013 (rcud. 2488/2012) -enfermera en Servicio de Neonatología de un hospital-, y 7 abril y 28 octubre 2014 (rcuds. 1724/2013 y 2542/2013, respectivamente)- ATS/DUE en servicio de urgencias de un centro hospitalario-.

Sin embargo, también hemos declarado que esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones (STS/4ª de 24 abril, 21 junio y 22 noviembre 2012 -rcuds. 818/2011, 2361/2011, 306/2011 y 1298/2011, respectivamente-).

Ahora bien, en línea con esas últimas sentencias -y siguiendo la solución avanzada ya en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), en un supuesto de una enfermera cuyo puesto de trabajo y funciones eran análogas a los del presente caso- debemos poner de relieve que, no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.

Por todo ello, debemos llevar a cabo una revisión de nuestra doctrina en los términos expuestos y, en consecuencia, declarar que es la sentencia de contraste la que ofrece una solución acomodada a Derecho. 

En definitiva, también la Sala -si no rectifica claramente en este punto su anterior opinión al respecto del que ahora trata- sí lo aclara en el sentido de decir ahora -como resumen y compendio de varios de sus anteriores pronunciamientos aislados- que aunque la situación de trabajo a turnos, así como el trabajo nocturno, en sí mismo considerados, no suponen “per se” un riesgo para la lactancia natural, sin embargo, en determinadas ocasiones sí comportan este riesgo, por lo que habrá que contemplar caso por caso, y desde luego nunca afirmar que cualquiera de estos sistemas de trabajo supone la eliminación del riesgo. Por ello, en este caso particular, tampoco lo supone. 

Por todo ello, la Sala estima el recurso, casando la sentencia de suplicación y, con estimación también del citado recurso de suplicación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y, estimando la demanda inicial, declara el derecho de la actora a lucrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural con efectos de 13 de junio de 2012 hasta la concurrencia de la causa legal de extinción, calculada según la base reguladora reconocida por el INSS en el acto del juicio, y condenando a dicha Entidad Gestora al abono de la misma. 

Como se ha visto, la razón del cambio de criterio en este punto obedece a la sentencia del TJUE de fecha 19 de octubre de 2017, basada a su vez en la interpretación del artículo 4.1 de la Directiva 92/85. Este precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 en determinadas situaciones, una de las cuales es la lactancia natural.

Por ello, cuando no se ha llevado a cabo un específico y previo examen y evaluación de riesgos en el puesto de trabajo con específica atención a las trabajadoras lactantes que lo desempeñan, basta con que exista algún indicio acerca de que en ese puesto puede haber algún factor de riesgo (como en este caso, en el que existía “exposición a agentes químicos y biológicos”), ello resulta suficiente para considerar que concurría la situación de hecho precisa para lucrar la prestación, y es el empresario (o en su caso la entidad gestora) quien debe probar en forma suficiente que, pese a ello, la trabajadora de que se trate no estaba sometida a tal riesgo.

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