El artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) contiene la lista de las que deben considerarse como relaciones laborales de carácter especial; y bajo la letra l establece (a modo de cláusula de cierre del listado) que también estará considerada como tal cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley. 

Pues bien, la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, estableció una relación laboral especial: la relativa a titulados universitarios que, previa participación en la convocatoria anual de carácter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro o unidad docente acreditada, para el desarrollo de un programa de formación especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia. Se trata de los coloquialmente conocidos como Médicos Internos Residentes (MIR). La normativa de dicha Ley se desarrolló por el Real Decreto 1146/2006 de 6 de octubre, que está llamado a disciplinar y regular dicha relación laboral. 

Aun cuando en la sentencia que es objeto del presente comentario se hace frecuente referencia al citado Real Decreto, no consideramos preciso transcribir aquí ninguna de sus normas, por no ser ello necesario a los fines perseguidos, ya que de lo que trata esta sentencia es de si tienen o no derecho a prestación por desempleo aquellos MIR que, no siendo españoles ni siquiera pertenecientes a la Comunidad Europea, han desarrollado su cometido en nuestro país, reuniendo además determinados requisitos. Para ello, basta con transcribir los dos primeros apartados de un precepto de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido del año 1994 (LGSS/94), y otro de la conocida como Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 de 1 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social -LOE-). 

LGSS/94, Artículo 205. Personas protegidas.

1. Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, el personal contratado en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas.
2. Estarán comprendidos, asimismo, con las peculiaridades que se establezcan reglamentariamente, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia.

LOE, Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.

1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. 

El debate en este caso versaba acerca de si un MIR de nacionalidad peruana tenía, o no, derecho a la prestación contributiva por desempleo, tras haber desempeñado su función en nuestro país y hallado después otro empleo retibuido. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-A Don Isidoro le fue reconocida una prestación de desempleo, modalidad contributiva, como consecuencia de la finalización de su prestación de servicios como MIR en el Hospital Central de la Cruz Roja, por resolución de fecha 14.06.2011, con las siguientes características: 1.650 días cotizados, días de derecho reconocidos 540, fecha de inicio de 25.05.2011 y de extinción 24.11.2012 y base reguladora de 104,80 euros diarios.

-El 06.07.2011, dicho señor suscribió un contrato de trabajo de interinidad para cobertura de vacante, con el Servicio de Bienestar Social cuya duración fue de 07.07.2011 al 20.01.2012.

-Al extinguirse el anterior contrato, don Isidoro solicitó la reanudación de la prestación de desempleo anteriormente reconocida que le fue denegada por resolución de fecha 28.02.2012 por tratarse de un trabajador extranjero que no tiene residencia legal en España. Formulada reclamación previa el 15.05.2012, mediante resolución de fecha 07.02.2013, el SPEE acuerda dejar sin efecto la resolución de fecha 28.02.2012 y dictar otra por la que se desestima la reclamación previa por considerar que no reúne el periodo mínimo cotizado ya que no se le pueden computar por periodos trabajados según la disposición adicional decimotercera del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

 -Mediante resolución de fecha 22.10.2012, el SPEE acuerda revocar la resolución de fecha 14.06.2011, dejar sin efecto el derecho a las prestaciones de desempleo que en la misma se le reconocían y declarar el cobro indebido de 1.387,68 euros relativos al periodo comprendido entre el 25.05.2011 al 06.07.2011. Interpuesta reclamación previa el 17.12.2012, 17.12.2012 y 18.12.2012, se desestima por resolución de fecha 12.02.2012.

-Ocupación cotizada: Don Isidoro, nacido en Perú, prestó servicios como MIR en el Hospital Central de la Cruz Roja en el periodo comprendido entre el 24.05.2007 al 23.05.2011.

-Formuló don Isidoro demanda en solicitud de que se le reconociera prestación contributiva por desempleo, y el correspondiente Juzgado de lo Social de Madrid la estimó, reconociendo dicha prestación, con revocación de las decisiones contrarias del SPEE. Contra la sentencia de instancia, por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2016, desestimando el recurso y confirmando la sentencia del Juzgado.

-Frente a la sentencia de suplicación entabló el SPEE recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando la correspondiente sentencia contradictoria. Ello motivó la admisión a trámite del recurso, con la consiguiente unificación doctrinal. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

No es esta la primera vez que el Tribunal Supremo se ha enfrentado a un supuesto de hecho como el que ahora nos ocupa, pues ya en la reciente Sentencia de 24/marzo/2017 [rcud 85/2016] hubo de abordar una cuestión similar. Por esta razón, se remite ahora a la doctrina entonces sentada en la materia, doctrina que resume en los siguientes términos:

7. "En virtud de lo establecido en el artículo 1 del RD 1146, 2006, de 6 de octubre, (el actor) es titular de una relación laboral de carácter especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. Como parte de dicha relación laboral está incluido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 7.1 a) de la LGSS , existiendo la obligación de la empleadora de cotizar desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, tal y como resulta del artículo 15.1 y 2 de dicho texto legal . Dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social se encuentran las prestaciones económicas en las situaciones de desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial, en virtud de lo establecido en el artículo 38.1 c) de la LGSS ".
8. "En principio, a tenor del artículo 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el actor, como extranjero residente, tiene derecho a acceder a las prestaciones y servicios de Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. Sin embargo, el SPEE le deniega el derecho a la prestación de desempleo aduciendo, en esencia, que el actor no está incluido en la protección por desempleo que establece el artículo 205.1 de la LGSS , ni entre los que deben cotizar por dicha contingencia ya que la autorización para estudios que le fue expedida únicamente habilita para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación y además durante la misma no procedía su cotización por desempleo".
9. En lo que respecta a la alegación de que la cotización es indebida "la DA decimosexta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (...) dispone que en los supuestos de contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo. El demandante no es titular de una autorización de trabajo para actividades de duración determinada ya que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, respecto a los extranjeros que obtengan plaza para la realización de las actividades laborales derivadas de lo previsto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre, no es necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. Por lo tanto, si no es titular de una autorización de trabajo no puede aplicársele lo previsto en la citada DA décimo sexta respecto a que no procede la cotización por desempleo. Tampoco puede ser encuadrado en el concepto de "estudiantes" a los que la citada DA también excluye de la cotización por desempleo ya que, tal y como ha quedado consignado, el demandante no es un estudiante, sino un titular de una relación laboral de carácter especial, regulada por el RD 1146/2006".
10. " En cuanto a la alegación de que la autorización que le fue conferida únicamente es para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación hay que poner de relieve que, de forma expresa, el recurrente no ha manifestado que el actor careciera de autorización de estancia a partir de una determinada fecha, limitándose a una genérica referencia a que "la autorización de estancia por estudios, que le fue expedida en su día, únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista", sin concretar si en el momento de finalización de la formación tenía autorización de estancia, si esta había sido renovada o había expirado". A este respecto y en lo que se refiere a la situación del demandante en estas actuaciones, es preciso señalar que según reconoció el SPEE en el recurso de suplicación, el mismo contaba con permiso de estancia con validez cuando menos hasta el 19 de enero de 2012, lo que le permitió permanecer en España una vez que en mayo de 2011 terminó el período de formación especializada, y ser contratado como médico el 6 de julio de 2011 por el Servicio de Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, lo que presupone que en esa fecha contaba con la pertinente autorización para trabajar.
11. La situación de ciudadanos extranjeros que se encuentran residiendo en España de forma regular, pues tienen permiso de estancia, respecto a la incidencia de esa situación en el derecho al percibo de prestaciones por desempleo, ha sido examinada por esta Sala Cuarta que mantiene al respecto una constante doctrina, de la que son muestra las sentencias de 21 de diciembre de 1994, rcud 1466/1994 ; 21 de septiembre de 1995, rcud 834/1995 y 25 de septiembre de 1995 rcud 3854/1994 .

A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se dedica la Sala a exponer la doctrina sentada en la primera de las sentencias que acaba de citar, esto es, en la ya antigua de fecha 21 de diciembre de 1994 (recurso 1466/1994), diciendo:

«El trabajo en España de los extranjeros -con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de los países de la Unión Europea y de determinadas actividades excluidas- está sometido a un régimen de autorización administrativa (artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1.985 ). Esta autorización, cuya concesión se somete a una serie de criterios legales que la Administración debe ponderar, presenta tres características que hay que tener en cuenta para la decisión que aquí interesa: 1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona en el caso de trabajadores por cuenta ajena a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo ( artículo 17.1 de la Ley y artículo 49.5 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1.986 ), 2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones ( artículos 15 y 19.1 de la Ley Orgánica 7/1.985 y preceptos concordantes del Reglamento) y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia ( artículo 19.2 de la Ley Orgánica 7/1.985 ), buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo. No puede afirmarse, por tanto, que el extranjero pueda trabajar libremente en España hasta que no se le deniegue el permiso de trabajo (tesis que parece acoger la sentencia de contraste), pero tampoco puede sostenerse que el extranjero que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar (tesis de la sentencia recurrida). La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo».

Llegó de esta forma el Tribunal Supremo a la conclusión en el sentido de que el actor, en el momento en que se produjo la extinción de la relación laboral especial de residencia para la formación -en mayo de 2011- tenía derecho a la protección de la contingencia por desempleo, ya que contaba con autorización de estancia en España, prestación cuyo disfrute tenía derecho a reanudar tras su cese por la Administración Pública que le contrató el 6 de julio de 2011. Consiguientemente, decidió desestimar el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado en representación de SPEE, confirmando la sentencia recurrida, que a su vez había confirmado la dictada por el Juzgado de lo Social.

Como los lectores habrán podido apreciar a la vista de la extensa, cuidada y sólida fundamentación de esta sentencia (que, al suponer reiteración de la de 24 de marzo de 2017, constituye ya verdadera “jurisprudencia” -art. 1.6 del Código Civil- y no simple doctrina aislada), con base en examinar una copiosa legislación -toda la cual ha interpretado mediante la conjugación del método hermenéutico gramatical con el sistemático-, el Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión en el sentido de que los MIR de nacionalidad extranjera -aunque ni siquiera pertenezcan a la Comunidad Europea- tienen derecho a la prestación por desempleo si pierden el trabajo que hubieran encontrado tras cumplir la práctica con residencia que regula el Real Decreto 1146/2006 de 6 de octubre. A condición, naturalmente, de que la permanencia en España durante el desempeño de este nuevo empleo haya obedecido, bien a hallarse dentro del periodo de residencia inicialmente concedido, o bien a la prórroga del mismo que haya sido obtenida conforme a derecho.

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