Resulta suficientemente conocido para todos los miembros del colectivo al que van destinados estos comentarios el precepto recogido, tanto en el Texto Refundido del año 1994 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/1994) como en el actualmente vigente del año 2015 (LGSS/2015) por cuya virtud “todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”. 

Sentado lo anterior, de lo que trató la sentencia hoy comentada, no es de si en el caso por ella enjuiciado procedía o no reconocer el recargo antes aludido, sino, más en concreto, de esclarecer cuál debe ser la fecha en la que se produzca el efecto inicial de la percepción por parte del beneficiario de dicho recargo, a cuyo fin el Tribunal Supremo hubo de interpretar el primer párrafo del artículo 43.1 de la LGSS/1994 -vigente al producirse el hecho causante- (de igual contenido que el artículo 53.1 de la hoy vigente LGSS/2015), cuyo texto reza así: 

Artículo 43. Prescripción.

1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. 

La cuestión que esta sentencia hubo de resolver consistía -tal como al inicio de su fundamentación hizo constar el Tribunal Supremo- en “decidir si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado, o a iniciativa de la Inspección de trabajo en su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS/1994 (hoy artículo 53.1 LGSS/2015) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la contingencia profesional”. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA 

 -El trabajador fallecido, don Marcial, prestó servicios para la empresa URALITA, S. A.  como operario, hasta su fallecimiento ocurrido el 27 de enero de 2010. 

-Por sentencia de Juzgado de lo Social de Barcelona, de 7 de marzo de 2011 -posterior al fallecimiento por tanto- fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. 

-Por Acta de la Inspección de Trabajo de 30/09/2010 se propuso la aplicación a la empresa “Uralita” la imposición del recargo del 50% en las prestaciones derivadas de la contingencia profesional referidas al trabajador fallecido. 

-Por resolución del INSS el 20/12/2010 se reconoció la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se imponía a Uralita un recargo del 50% sobre las prestaciones. 

-Por resolución del INSS de 28/06/2013, se reconoció a la viuda del trabajador fallecido una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, reconociéndosele en otra posterior de fecha 28/06/2013 la responsabilidad de la empresa “Uralita” en el pago de incremento del recargo de esa prestación en un 50%. 

-Formulada demanda, el Juzgado de lo Social estableció la fecha de efectos del recargo desde el dia en el que se causó la pensión de viudedad a la que el recargo se refería, y no desde los tres meses anterioridades a la solicitud, verificada en este caso por la Inspección de Trabajo. Y esta decisión fue confirmada en sede de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. 

-Contra la sentencia de suplicación formuló la empresa URALITA, S. A. recurso de casación para la unificación de doctrina que, al aportar para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida en orden a la fecha de efectos de percepción del recargo, fue admitido sobre este punto, unificándose una vez más la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Hemos de comenzar por advertir a los lectores que la doctrina jurisprudencial en esta materia ya no es nueva -pero si poco conocida todavía- porque existen ya varias sentencias del Tribunal Supremo resolviendo cuestiones similares, si bien la primera de dichas sentencias es de fecha 13 de septiembre de 2016. 

La solución del problema ha venido íntimamente ligada a la conocida discusión doctrinal en orden a cuál es la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones que estableció el artículo 123 de la LGSS, Texto Refundido de 1994, y que se acoge en iguales términos en el hoy vigente de 30 de octubre de 2015. Una parte de esa doctrina sostenía que la norma en cuestión tenía carácter meramente sancionador, y otro sector de la misma se inclinaba por atribuirle naturaleza exclusivamente prestacional. Mediando en la discusión el Tribunal Supremo, optó desde el principio por entender que el recargo que nos ocupa tiene naturaleza mixta, por cuanto participa de las dos finalidades: por una parte, se trata de sancionar a la empresa que omitió sus obligaciones en orden a la seguridad y/o la higiene de sus trabajadores, pero por otra se trata también de aumentar -por más que el incremento lo padezca el empleador en exclusiva- la prestación reconocida al correspondiente trabajador como consecuencia de haber tenido que padecer unas condiciones más gravosas, y también más peligrosas mientras prestaba sus servicios a lo largo de los cuales generó la prestación.  

Una de las manifestaciones de la postura del Tribunal Supremo en este sentido se recoge en la siguiente fundamentación, en la que resume su doctrina más reciente respecto de la naturaleza jurídica del recargo que nos ocupa. Comienza la Sala razonando así: 

Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos:

a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»;

b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»;

c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -);

d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones.

e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -];

f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal. 

Continúa la Sala abundando en otras decisiones jurisprudenciales recaídas en pro de considerar la naturaleza prestacional del recargo respecto de los aspectos relativos a las cuestiones de índole temporal relacionadas con dicho recargo. Dice al respecto: 

En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: «de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS.

En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que "el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012" (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016. 

En último lugar y tras haber expuesto con gran amplitud y detalle el sentido de la doctrina jurisprudencial en orden a destacar, en casos como el presente, la naturaleza prestacional del recargo de prestaciones a cargo del empresario incumplidor de determinadas obligaciones, procede ya la Sala a aplicar dicha doctrina al caso particular que está siendo ahora objeto del recurso casacional, diciendo: 

Esta es la situación que concurre en el presente caso, en el que no existe petición o solicitud alguna de la viuda del trabajador fallecido, sino que consta la actuación de la Inspección de Trabajo, que en Acta de 30/09/2010 propuso la aplicación a la empresa Uralita S.A. del recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social que se abonaran como consecuencia de la enfermedad profesional, en un 50%, lo que motivó que por Resolución del INSS de 20/12/2010 se tomara la decisión de imponer tal recargo, tal y como se describe en los hechos probados de la sentencia de instancia. Es cierto que, también sin solicitud de la viuda interesada, después de que en fecha 4/02/2012 se le reconociera por el INSS la prestación de viudedad derivada de la contingencia profesional, se produjo otra resolución del INSS en fecha 4/02/2012, en la que se volvía a declarar la responsabilidad de la empresa Uralita en el pago del incremento del 50% sobre las prestaciones derivadas del fallecimiento del causante, pero para determinar los efectos de ese recargo en la prestación de viudedad, habrá de tenerse en cuenta la primera de las actuaciones inspectoras a las que nos hemos referido, llevada a cabo el 30/09/2010 y dándole valor equivalente a la solicitud de la interesada -su esposo ya había fallecido con anterioridad al 27/01/2010- retrotraer los efectos del recargo del 50% en la prestación de viudedad a los tres meses anteriores a esa fecha, esto es, desde el 30/06/2010.

En este punto, no es posible acoger otra fecha anterior a la mencionada, como de alguna manera se propone en el escrito de impugnación del recurso por la parte recurrida, puesto que no hay ninguna evidencia en los hechos probados de la sentencia de instancia, a los que se atuvo la recurrida, de los que se pueda extraer que hubo una solicitud anterior del propio trabajador fallecido o que existiera un reconocimiento de incapacidad y de recargo de las prestaciones que fuera anterior a la fecha indicada. 

El Tribunal Supremo estima, pues, de manera parcial el recurso casacional, casando la sentencia impugnada en el único aspecto que se refiere a la fijación de los efectos iniciales del percibo del recargo. Y resolviendo acto seguido el recurso de suplicación, lo estima asimismo de manera parcial, revocando la sentencia del Juzgado en el único aspecto de señalar el dia inicial del percibo del recargo en el 30 de junio de 2010, esto es, a los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del acta de la Inspección de Trabajo (30/09/2010), que es lo que debe considerarse como solicitud del recargo en favor de la persona beneficiaria de su percibo. 

Esta es una de las sentencias que con carácter más específico se refiere a la aplicabilidad del artículo 43.1 de la LGSS/1994 (actual artículo 53.1 de la hoy vigente LGSS/2015) a la fecha de efectos de percepción del recargo por falta de medidas de seguridad que preceptuaba el artículo 123 de la primeramente citada. Y lo hace como consecuencia de haber adoptado desde el principio el criterio consistente en entender que el recargo que nos ocupa tiene naturaleza mixta, por cuanto participa de estas dos finalidades: por una parte, se trata de sancionar a la empresa que omitió sus obligaciones en orden a la seguridad y/o la higiene de sus trabajadores, pero por otra se trata también de aumentar -por más que el incremento lo padezca el empleador en exclusiva- la prestación reconocida al correspondiente trabajador (o en su caso a los otros beneficiarios) como consecuencia de haber tenido que padecer el causante unas condiciones más gravosas, y también más peligrosas mientras prestaba sus servicios a lo largo de los cuales generó la prestación. Por eso afirma la Sala en un pasaje del fundamento 3º de esta sentencia: “Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo”. 

Una vez elegida la postura en esta cuestión, se obtiene sin dificultad la conclusión en el sentido de que para todo aquello que afecte al aspecto prestacional del recargo debe aplicarse la normativa reguladora de la Seguridad Social: por consiguiente, también será aplicable el precepto que regule lo relativo a la prescripción de las prestaciones, así como el periodo de retroactividad de su percepción a partir del momento en que tal prestación se solicite, bien por parte del causante, o bien (en los supuestos de imposibilidad de hacerlo éste -el típico supuesto es el de su fallecimiento-) por la del beneficiario, con la importante especificación de que -si no hubiera habido solicitud expresa por ninguna de las personas aludidas- la decisión de la Inspección de Trabajo proponiendo la imposición del recargo equivale a la solicitud por parte del beneficiario.

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