El Derecho Laboral positivo trata de equilibrar los legítimos intereses de ambas partes de la relación laboral; y con el fin de lograr la mayor justicia posible respecto de este equilibrio, procura establecer garantías protectoras en favor de la parte considerada más débil en dicha relación, que es normalmente el trabajador. Una de estas garantías se encuentra recogida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que trata de eliminar el riesgo de que la transmisión de una empresa, esto es, el cambio de su titular, deje sin empleo a los trabajadores que estaban al servicio del titular anterior. De este extenso precepto, baste con transcribir aquí los cuatro primeros apartados, que dicen así: 

Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 

En el supuesto que ahora nos ocupa, el Tribunal Supremo hubo de interpretar este precepto, pero no para aplicarlo, sino precisamente para llegar a la conclusión en el sentido de que el mismo no resultaba aplicable al supuesto de hecho a la sazón enjuiciado.

Ello es consecuencia de que existen empresas que están basadas, fundamentalmente, en la mano de obra, sin que prácticamente se precisen máquinas, naves, u otras instalaciones y elementos de producción. Se trata de empresas prestadoras de distintos servicios (las más características son las de limpieza y las de seguridad, aunque no son las únicas), en todos cuyos convenios colectivos existe una cláusula en virtud de la cual la nueva empresa concesionaria de un determinado servicio viene obligada a hacerse cargo de los trabajadores que empleaba aquélla empresa que había venido prestando hasta ahora ese mismo servicio. En estos casos, no se trata de una auténtica “sucesión de empresa” prevista en el artículo 44 del ET (porque no se transmite, ni un centro de trabajo ni tampoco “una unidad productiva autónoma”), sino del mero cambio de patrono de unos trabajadores que siguen prestando el mismo servicio que antes prestaban, y lo siguen haciendo en el mismo puesto de trabajo, viniendo regulada esta situación por convenio colectivo y no directamente por la ley. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Elisa ha trabajado prestando servicios como limpiadora en el Centro Ocupacional de Lucena en virtud de sucesivos contratos de servicio de limpieza suscritos entre el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y las distintas empleadoras contratistas, y ello durante los siguientes períodos y empresas: SERVICIOS EGABRENSES AGRUPADOS SL: desde el 13/10/05 al 15/12/05. LIMPIEZAS TENDILLAS SA: desde el16/12/05 A 30/11/06. EULEN SA: desde el 1/12/06 hasta el 31/3/07. CLECE SA: desde 2/4/07 al 29/2/12. ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES SL: desde 1/3/12 al 15/10/12. FERRONOL SERVICIOS INTEGRAL DE PRECISIÓN SL: Desde el 15/10/12 al 15/5/13. CLECE SA: desde el 16/5/13, manteniendo la relación laboral en la actualidad. Resulta de aplicación el Convenio colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Córdoba.

-Estando ya doña Elisa prestando sus servicios para CLECE -única adjudicataria del servicio de limpieza en el mismo centro dependiente del Servicio Andaluz de Empleo-, formuló dicha señora demanda contra todas las empresas antes mencionadas en reclamación de los salarios que algunas de sus anteriores empleadoras le adeudaban. El correspondiente Juzgado de lo Social de Córdoba dictó sentencia condenando a todas ellas, con carácter solidario, por aplicación del artículo 44 del ET, decisión que confirmó en grado de suplicación la correspondiente Sala de lo Social del TSJ de Andalucía.

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso la empresa CLECE recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida, lo que motivó la admisión del recurso con el consiguiente pronunciamiento sobre el fondo del debate. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Tal como fácilmente se deduce de lo expuesto hasta aquí, la cuestión a resolver en este caso por parte del Tribunal Supremo estriba en determinar si la nueva empresa que resulta adjudicataria de una contrata de limpieza y se subroga por este motivo en la relación laboral de la trabajadora demandante, debe responder de las deudas salariales pendientes de pago por parte de una anterior contratista de esa misma actividad. Ello está íntimamente relacionado con la cuestión relativa a si la situación de hecho acaecida constituye una auténtica sucesión de empresa a tenor del artículo 44 del ET -en cuyo caso habría que aplicar su apartado 3- o si se trata simplemente de una asunción de trabajadores por parte de la nueva concesionaria del servicio de limpieza, y en este caso lo que resultaría de aplicación sería simplemente el artículo 36 del Convenio Colectivo de Empresas de Limpieza de la provincia de Córdoba, que impone la subrogación de trabajadores, pero no la asunción de deudas salariales a la nueva concesionaria del servicio.

Este problema ya no es nuevo para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues en los últimos años ya ha resuelto varias controversias en esta materia, aplicando la sutil pero clara distinción entre la transmisión de empresa a la que se refiere el artículo 44 del ET y el mero traspaso de trabajadores entre determinadas empresas del mismo sector productivo con base en el correspondiente convenio colectivo. Por esta razón, en este caso la Sala se ha centrado casi en exclusiva en exponer la doctrina sentada con carácter reciente en la materia, razonando al respecto:

Son ya muchas las sentencias de esta Sala en materia de subrogación convencional en supuestos en los que se produce un cambio de la empresa adjudicataria de una determinada contrata de servicios cuya actividad se sustenta fundamentalmente en la mano de obra, en las que hemos establecido que el régimen normativo por el que se rigen las obligaciones de la empresa entrante que se subroga en los contratos de trabajo de la empresa saliente será el previsto en el convenio colectivo de aplicación que impone la sucesión empresarial, en tanto que no se produce una transmisión de infraestructura empresarial que haga entrar en juego las previsiones sobre la sucesión legal del art. 44 ET . Entre las numerosas sentencias en tal sentido deberemos destacar singularmente la STS 13/7/2017, rcud. 2883/2016 , que no solo aborda esta misma problemática sino que lo hace específicamente en relación con un convenio colectivo provincial del mismo sector de limpieza de locales y edificios públicos que tiene idéntico redactado al convenio provincial que es objeto de interpretación en el caso de autos, motivo por el que vamos a aplicar su mismos criterio al no existir razones que nos lleven a una distinta solución en el presente asunto. 

Tras esta reflexión a modo de introducción en el tema, la Sala sigue desarrollándolo a base de la cita de aquéllas de sus sentencias más características en la materia, diciendo: 

Tal y como recuerda la STS 25/07/2017, rcud. 2239/2016 , con cita de las SSTS 7/4/2016, rcud. 2269/2014 y 10/5/2016, rcud. 2957/2014 , "...en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata".

"En punto a la normativa aplicable, el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/CE dispone que «Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso". "En concordancia con este mandato, el artículo 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata, pues, de una previsión específica incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar ( SSTS de 15 de julio de 2003, rcud. 3442/2001 y 4 de octubre de 2003, rcud. 585/2003 , entre otras)". 

Tras lo que en esa precitada sentencia seguimos razonando que "en el caso presente no se trata del enjuiciamiento de ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa ... (nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando "Seguridad...", anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , pues como decíamos en nuestras SSTS de 10 de julio de 2000, rec. 923/99 y de 18 de septiembre de 2000, rec. 2281/99 , respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio». Siguiendo esa doctrina jurisprudencial la STS de 24 de julio de 2013, rec. 3228/2012 , ha señalado con rotundidad en un supuesto en el que se ventilaba la aplicación del artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , que «En el asunto examinado ...no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco "sucesión de plantillas", por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece».

Dejábamos constancia también en la jurisprudencia citada que en nada se opone a la misma la STJCE 29/2002, de 24 de enero -asunto Temco Service Industries- en la que se decía que "el artículo 1 apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato", porque tal previsión se refiere a los efectos derivados frontalmente de la Directiva, no a los efectos singulares previstos en el artículo 44 ET , pues el Convenio Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso en que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva o del artículo 44 ET . Por ello, la norma convencional, al establecer su propia cláusula subrogatoria, introduce el supuesto que regula en el ámbito de ordenación de la Directiva, manteniendo plena libertad para fijar las condiciones de la misma en aquellas previsiones que la Directiva no contempla.

Como resumen de todo lo anteriormente expuesto y en un loable afán de dejar lo más clara posible la naturaleza -y sobre todo los efectos- de la figura jurídica del traspaso de trabajadores por parte de la empresa cesante en la prestación del servicio hacia la nueva empresa que se hace cargo del mismo, el Tribunal Supremo resume así las características y efectos de esta institución: 

Como recuerda nuestra STS 460/2016 , antes citada, «...en este punto conviene advertir que la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior "sucesión de empresa".

1. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.
2. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario.... 

Finalmente, la Sala procede a aplicar la doctrina que acaba de exponer al supuesto de hecho que se encuentra enjuiciando, y dice al respecto: 

La aplicación de esta misma doctrina al caso de autos obliga a concluir que la sucesión en litigio no se rige por lo dispuesto en el art. 44 ET , sino por las específicas previsiones del art. 36 del Convenio Colectivo de limpieza de la provincia de Córdoba, que regula pormenorizadamente las condiciones que deben concurrir para que la empresa entrante venga obligada a subrogarse en los contratos de trabajo de la saliente, relacionando individualizadamente la documentación que habrá de entregarse a estos efectos e incluyendo entre la misma en su último párrafo "Copia de documentos debidamente diligenciados por el trabajador afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido, de la empresa saliente, su liquidación por partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna de cobro."

A la vista de la dicción literal del precepto convencional, lo primero que hemos de destacar es que la subrogación en la relación laboral ya operó con plenos efectos en la fecha en la que se produce el cambio de adjudicataria del servicio de limpieza el 16 de mayo de 2013, cuando la empresa recurrente acepta sin reparo alguno la sucesión en el contrato de trabajo de la demandante, por lo que no puede ahora cuestionarse si en aquel momento concurrían las circunstancias exigibles para que tuviere lugar la subrogación. Es ahora, varios meses después de haber sido aceptada la subrogación, cuando la trabajadora interpone la acción de reclamación de las deudas salariales pendientes de pago por parte de una anterior adjudicataria del servicio de limpieza. Esa es la única cuestión objeto del litigio y no cabe volver atrás para cuestionar la existencia de la obligación de sucesión.

Expuesta esa aclaración, llegamos al mismo punto sobre el que se pronuncia nuestra precitada STS 13/7/2017, rcud. 2883/2016 , que ya hemos dicho que analiza idéntica problemática en relación con lo dispuesto sobre esta materia en el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de la provincia de Pontevedra, que al igual que el provincial de Córdoba, establece de manera detallada las características y el proceso de la subrogación en los trabajadores de la empresa saliente que deberá llevar a cabo la entrante al término de la concesión de una contrata de limpieza, desde la perspectiva general de que la empresa entrante se subrogará en todos los derechos y obligaciones referidos a los trabajadores, siempre que concurran los presupuestos que esa disposición establece, entre los que se detalla la documentación que habrá de entregarse y entre ella, en el inciso final se dice que se habrá de proporcionar "Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que éste recibió de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna". La dicción literal del precepto convencional es exactamente igual en ambos convenios provinciales, y como concluimos en nuestra anterior sentencia "De tales normas se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. Y en la regla final transcrita se regula la liquidación completa de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio, estableciendo que tal liquidación, deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio como nueva titular, lo cual pone de manifiesto con claridad que dicha liquidación completa de cantidades adeudadas debe realizarse por la empresa saliente".

La total y absoluta identidad en la redacción de ambos convenios colectivos del mismo sector de actividad, nos obliga a mantener y aplicar esa misma doctrina porque no existe en este caso ninguna razón que pudiere justificar un pronunciamiento diferente. 

En definitiva, la Sala estima el recurso, casando la sentencia del TSJ y, resolviendo seguidamente el recurso de suplicación, decide estimarlo asimismo, por lo que revoca la sentencia del Juzgado y, en su lugar, acuerda desestimar la demanda respecto de la recurrente CLESA, a la que absuelve porque la situación convencional de traspaso de trabajadores no lleva aneja -a diferencia de lo que sucede en la transmisión de empresa- la responsabilidad solidaria de las dos empresas respecto del pago de los salarios pendientes a los trabajadores de la transmitente. 

Pese a existir ya -como hemos visto- numerosas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en esta materia, lo cierto es que muchos operadores jurídicos siguen confundiendo el traspaso de trabajadores en virtud de lo pactado en convenio colectivo con la transmisión de la titularidad de una empresa, o de un centro de trabajo como conjunto productivo, en los términos previstos en el artículo 44 del ET. Confusión ésta que pone de manifiesto la alta litigiosidad que sigue produciéndose en este campo, y que en el caso presente dio lugar a que incluso el Ministerio Fiscal emitiera su dictamen en el sentido de que procedía desestimar el recurso, por entender que se trataba de una transmisión de la titularidad a la que se refiere el citado artículo 44 del ET. Ciertamente, la distinción entre ambas figuras jurídicas es sutil, pero a la vez clara tras la jurisprudencia recaída, pudiendo resumirse así: 

-La transmisión de la titularidad de una empresa, o de todo un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma, a las que se refiere el artículo 44 del ET, supone siempre que la empresa cedente transmite a la cesionaria un conjunto de medios materiales necesarios para la producción (naves, instalaciones, utillaje, maquinaria, etc.) junto con todos los trabajadores que prestaban servicio en esa unidad o centro productivo que se transmite. Esta situación tiene lugar en la gran mayoría de las empresas, en las que para desarrollar su cometido se precisan los medios materiales a los que se acaba de aludir. En estos casos, la transmisión de la empresa, o parte de ella, da lugar a generarse, respecto de los trabajadores afectados y de las empresas concernidas, todos los derechos y obligaciones que establece el citado artículo 44 del ET. 

-Existen, sin embargo, empresas de servicios que se basan prácticamente solo en la mano de obra, sin requerir las aludidas instalaciones, ni maquinaria, ni utillaje (piénsese en empresas de limpieza, o de vigilancia, o de seguridad, etc.), sino que sus trabajadores  precisan solo sencillas herramientas para desempeñar su labor (un cubo, una fregona y una bayeta en las de limpieza, y algo parecido en las prestadoras de otros servicios). Estas empresas se dedican a prestar los servicios que les son propios, bien a dependencias de las Administraciones Públicas o bien a instalaciones o dependencias de otras empresas privadas que precisan tales servicios, siempre mediante concesiones por parte de sus comitentes durante un tiempo determinado.

En ese caso, la empresa de servicios destina a un grupo de sus propios trabajadores, en número suficiente, a trabajar en aquéllas dependencias del cliente (público o privado) que ha solicitado sus servicios.

Cuando termina la concesión que tenía una de esas empresas de servicios y es sustituída por otra del mismo ramo de la producción, la que cesa en el servicio no transmite a la entrante ninguna edificación, ni maquinaria, ni instalaciones, porque no se necesitan ni la empresa de servicio las posee, y por ello no resulta aplicable el artículo 44 del ET. Para estos casos, los propios agentes sociales de estos sectores productivos (trabajadores y empresarios) han ideado desde hace ya bastante tiempo establecer una norma (pero no legal sino convencional) en cuya virtud la empresa saliente y la entrante se obligan a que la segunda de ellas se haga cargo, en determinadas condiciones especificadas en el correspondiente convenio colectivo,  de aquéllos trabajadores que la primeramente mencionada tuviera prestando el servicio en la correspondiente dependencia de la entidad -pública o privada-  concedente del servicio. Aquí, la subrogación de los trabajadores no comporta más obligaciones que las previstas en el propio convenio colectivo, sin que resulte aplicable precepto legal alguno.

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