El Derecho Laboral está llamado a regular las relaciones entre trabajadores y empresarios, no solo a lo largo del desarrollo del contrato de trabajo (que entra dentro de la clase de contratos de tracto sucesivo, ya que está llamado a prolongarse en el tiempo), sino ocupándose asimismo de regular las condiciones en las que se producen los momentos inicial y final de esa relación contractual. 

Una de las características de esta rama del ordenamiento jurídico es su carácter tuitivo para la parte más débil del contrato, que es el trabajador; y entre las diversas manifestaciones de esta tutela se encuentra la decisión del legislador en el sentido de tratar de paliar, en la mayor medida en que las condiciones económicas del sistema lo permitan, la posible insolvencia del empresario, impidiendo así que el trabajador se vea privado -en esos casos de insolvencia empresarial- de la totalidad de los emolumentos que aquél tenga derecho a percibir como consecuencia de determinadas situaciones. Con este fin, se creó en su día el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), cuya finalidad, funciones y ámbito define el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET), del que conviene transcribir sus dos primeros apartados: 

Artículo 33. El Fondo de Garantía Salarial.

1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

Debemos advertir que la actual cuantía “doble del salario mínimo interprofesional” (SMI) que refleja el segundo párrafo del apartado 1, antes transcrito, corresponde a la redacción del precepto a partir del Real Decreto-Ley 20/2012, que redujo a esta cifra la anteriormente fijada en el “triple” de dicho SMI.

Como puede observarse, la cobertura económica que ofrece el FOGASA no es integral, pues no alcanza a resarcir al trabajador de todo el perjuicio económico que se deriva de la insolvencia del empleador. Por eso surgen conflictos en orden a la cuantía de la cobertura, y uno de ellos -por cierto frecuente- es el relativo a la variación legislativa en relación con dicha cuantía, problema que ha resuelto el Tribunal Supremo en varias ocasiones, a la última de las cuales se refiere este comentario. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Bernardo prestó servicios para la empresa Milmueble S.A. desde el 11-10-2011, con la categoría de oficial 1ª y salario diario de 55,59 euros al día. La empresa procedió al despido del trabajador en fecha 11-4-2012, a consecuencia de expediente de regulación de empleo.

-Impugnada la extinción, en fecha 3-10-2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón (autos no 608/2012), por la que se declaró la nulidad del despido, fijándose un salario de tramitación diario de 55,59 euros y condenándose a la empresa al abono del importe de 5.410,07 euros por salarios.

-Por auto del mismo Juzgado (ejecución nº 263/12) de fecha 26-12-2012 se declaró la extinción de la relación laboral del demandante con la empresa, fijándose la indemnización en 2.571,04 euros y Ios salarios de tramitación en 12.730,11 euros.

-La empresa Milmueble S.A. fue declarada en situación de concurso de acreedores el día 11-4-2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón. Por parte de la administración concursal se han reconocido al demandante 2.571,04 euros en concepto de indemnización, 7.320,04 euros en concepto de salarios de tramitación y 4.906,07 euros en concepto de salarios en bruto, una vez deducido el total de 504 euros percibidos en concepto de "complemento ERE".

-En fecha 13-3-2013 se presentó por el demandante solicitud de prestación al Fondo de Garantía Salarial. En fecha 28-10-2013 se dictó resolución por el Fondo de Garantía Salarial por la que reconoció al demandante el derecho a percibir del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 1.742,65 euros en concepto de indemnización conforme a lo dispuesto en el articulo 33 del Estatuto de los Trabajadores, 4.845,56 euros por los salarios y 1.129,24 euros por los salarios de tramitación, aplicando un salario módulo de 49,79».

-Formulada por el actor demanda, el mencionado Juzgado la estimó en parte y condenó al organismo demandado a abonar al demandante el importe de 60,51 euros en concepto de diferencia en la prestación derivada de salarios, mas 451,59 euros en concepto de diferencia en la prestación derivada de los salarios de tramitación, y absolvió a dicho organismo de la petición de abono de diferencias en cuanto a la prestación derivada de la indemnización por despido.

-Frente esta sentencia recurrió don Bernardo en suplicación, y la Sala correspondiente estimó el recurso, declarando el derecho del actor a percibir las cantidades reclamadas en las cuantías que le correspondan por la aplicación de la normativa anterior a la reforma del art. 33.2 del E.T., condenando al FOGASA a estar y pasar por esta declaración y al abono de las cantidades pertinentes.

-Frente a la sentencia de suplicación entabló el FOGASA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la correspondiente sentencia contradictoria con la recurrida, lo que dio lugar a que el Tribunal Supremo unificara, una vez más, la doctrina en esta materia. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Comienza el Tribunal Supremo centrando la cuestión litigiosa en el sentido de extraer una conclusión general respecto al concepto de lo debatido, independizándolo así (aunque sin perder la idea de la relación) del conjunto de cifras que se habían manejado tanto en vía administrativa como en el Juzgado y en la Sala de suplicación, y habrían de seguir manejándose a la hora de la ejecución:

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar: si la prestación indemnizatoria por extinción del contrato que tiene que abonar el FOGASA debe calcularse conforme al art. 33-2 del ET en su redacción anterior al RD-L 20/2012 (triple SMI), o de acuerdo con lo establecido en la nueva redacción que se dió al precepto por dicha norma y que estaba vigente en la fecha de la extinción del contrato (doble del SMI).

Centrada así la cuestión debatida, lo que supuso la concreción de la causa o concepto del debate con abstracción de las diversas cantidades en las que a la postre debía girar la ejecución del fallo, a la Sala le bastó ya con referirse a su doctrina reiteradamente sentada, razonando en los siguientes términos:

La cuestión planteada, consistente en determinar la norma aplicable para cuantificar la obligación del FOGASA en orden al pago de las indemnizaciones por despido o extinciones de contratos que le impone el artículo 33-2 del ET , ya ha sido resuelta por esta Sala en diferentes sentencias con base en el principio de que nos encontramos ante una prestación de garantía, que no nace hasta que se extingue el contrato del que deriva la indemnización cuyo cobro parcial se garantiza, conclusión de la que se deriva que la norma aplicable sea la vigente al tiempo de declararse la extinción del contrato, al ser el momento en el que nace el derecho al cobro parcial que la norma garantiza. Así lo ha entendido esta Sala en sus sentencias de 6 de junio (2) y 7 de junio de 2017 (R. 1849/2016 ; 3987/2015 ; 1538/2016 ), 6 de febrero de 2008 (R. 581/2017 ) y 1 y 20 de marzo de 2018 ( R. 3333/2016 y 2824/2016 ), entre otras, en las que se contemplan supuestos análogos al presente en los que la extinción contractual se ha producido vigente la reforma introducida por el RDL 20/2012. En estas sentencias se ha concretado que la legislación aplicable para determinar la responsabilidad del FOGASA es la vigente al tiempo de dictarse la resolución que declara la extinción del contrato o la que reconoce la deuda aunque la obligación de pago de esta entidad requiera la declaración de insolvencia de la empresa deudora, declaración que hace exigible al FOGASA el cumplimiento de las obligaciones a su cargo que derivan de ese acto, pero cuya fecha no determina la norma aplicable para la cuantificación del alcance de las obligaciones del FOGASA.

La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a estimar el recurso, al ser de aplicación el artículo 33 del ET en la redacción dada por el RDL 20/2012, cuyo número 2 limita el importe de la indemnización pagada por el FOGASA a la que resulte de hacer los cálculos allí previstos con un salario que no puede exceder del doble del SMI, incluidas pagas extras, con el límite máximo de una anualidad. Estos dos límites son de aplicar en todo caso, lo que supone por ministerio legal que en ningún caso pueden sobrepasarse, cual corrobora la regla Segunda del nº 3 del artículo estudiado para el supuesto análogo de empresas deudoras en situación de concurso de acreedores.- Ello es lógico, porque el derecho a una indemnización nace en ese momento y no cuando se declara a la empresa en situación de concurso de acreedores, pues este puede terminar de varias maneras que permitan la continuación de las relaciones de los trabajadores empleados por la concursada. Mientras no se extingue el contrato no nace el derecho a la indemnización que, mientras tanto, constituye una mera e incierta expectativa cuyo contenido y cuantía puede modificarse por ley, al no ser un derecho adquirido. Por ello, es el momento en el que nace el derecho a la indemnización el que determina la norma aplicable para la fijación de su cuantía, así como para cuantificar la obligación del FOGASA, entidad pública, de garantizar el cobro de parte de la misma, pues las prestaciones de garantía a cargo de las aseguradoras, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada de la entidad, se actualizan cuando se produce la contingencia asegurada, cuando nace el deber de pagarlas, esto es cuando se acredita la insolvencia del deudor.

Así pues, la Sala decide estimar el recurso, casando la sentencia de suplicación, y decidir seguidamente este último recurso, desestimándolo, por lo que confirma la sentencia del Juzgado, que había calculado las indemnizaciones en la forma y cuantía establecida por la redacción otorgada al artículo 33 del ET por el Real Decreto-Ley 20/2012, bajo cuya vigencia se produjo ya la extinción de la relación laboral.

Fija aquí el Tribunal Supremo -una vez más- el alcance de la responsabilidad del FOGASA en los términos en los que el precepto correspondiente (en este caso el artículo 33 del ET) estuviera redactado en la fecha en la que deba tenerse por extinguida la relación laboral, independientemente de cuál sea la de declaración de la empresa en concurso, o aquélla en la que se dictara el auto reconociendo la insolvencia empresarial.

En definitiva, lo verdaderamente trascendente hay que fijarlo en la coincidencia de la fecha de la extinción de la relación laboral (aquélla que como tal declare el órgano jurisdiccional, aunque la fecha de la resolución en la que lo declare sea diferente) y que en esa fecha de extinción fuera ya insolvente la empresa o debiera estar en situación de concurso (aunque las resoluciones reconociendo lo uno o lo otro se hubieran dictado en fechas diferentes), pues en esta doble circunstancia se basa la garantía que el FOGASA está llamado a prestar.

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