En nuestro sistema público de Seguridad Social existen dos tipos de prestaciones: las contributivas, que responden a las cotizaciones llevadas a cabo durante el tiempo de carencia legalmente establecido, y las no contributivas, que se basan únicamente en el estado de necesidad, precisado para su devengo solo la demostración de esta situación, sin requerir, en cambio, la previa cotización en forma bastante. 

Tratándose de las prestaciones contributivas (y haciendo referencia, dentro de ellas, a la de incapacidad permanente), la cuantía de la pensión que en su momento devengue el pensionista está en función de lo que él hubiera cotizado, y esta cotización -a su vez- viene íntimamente relacionada con los ingresos que durante su vida activa hubiera tenido el actual pensionista durante el tiempo en el que fué trabajador activo. 

Un problema relacionado con las ideas generales que se acaban de exponer fue el resuelto por la sentencia objeto del presente comentario, que aplicó -entre otros- los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), Texto Refundido del año 1994 -vigente en el momento de acaecer el hecho causante- que a continuación se transcriben:  

Artículo 140. Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes. 

1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:
2. a)Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1ª) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª) Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.  

Artículo 141. Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente. 

1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

2. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.
3. El disfrute de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez a partir de la edad de acceso a la pensión de jubilación será incompatible con el desempeño por el pensionista de un trabajo, por cuenta propia o por cuenta ajena, que determine su inclusión en alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, en los mismos términos y condiciones que los regulados para la pensión de jubilación en su modalidad contributiva en el apartado 1 del artículo 165 de esta Ley.

Como seguidamente se verá, la persona interesada en el litigio percibía una prestación por incapacidad permanente, que se vió interrumpida por un periodo en situación de trabajo activo durante el que cotizó normalmente, volviendo después a la situación de pensionista. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJICIADA

-La trabajadora aquí interesada, estando prestando servicios como vigilante jurado, el 13 de agosto de 2004 fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta, pasando a percibir por ello la pensión correspondiente a dicha situación.

-En 2006, solicitó la suspensión de la pensión por mantener una actividad de vigilante jurado, lo que fue resuelto en vía administrativa declarando que se mantiene el mismo grado de invalidez y que la actividad profesional por la que se solicitaba la suspensión resultaba ser incompatible con su estado, tal y como ya se resolviera en resolución de enero de 2005, en virtud de otro expediente administrativo en el que la trabajadora solicitaba la declaración de compatibilidad del trabajo con la pensión de IPA.

-En 2013 se revisa el grado de invalidez, confirmándose el grado que ya estaba reconocido en 2004, fijando una base reguladora sin tomar en consideración las cotizaciones realizadas durante la suspensión de la pensión y en actividad de vigilante jurado.

-Formulada la correspondiente demanda en petición de que al fijar la nueva pensión se tuviera en cuenta lo cotizado por la interesada durante este segundo periodo de actividad, el Juzgado de lo Social desestimó dicha demanda porque considera que no se está ante un supuesto de error de diagnóstico sino ante el desempeño de una actividad profesional que no es compatible con el estado del incapacitado.

-Formuló la actora recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del correspondiente TSJ ha dado una respuesta negativa a la cuestión formulada en suplicación, argumentando que no es posible apreciar un error de diagnóstico cuando en los nueve años las dolencias no solo son las mismas, sino que se han agravado, siendo lo adecuado suspender la pensión como así pidió la trabajadora. Además, el expediente administrativo para la revisión de la situación de invalidez no finalizó con una nueva declaración de incapacidad permanente, sino con la rehabilitación de la prestación ya concedida, por lo que no ha lugar a variar la base reguladora.

-Frente a la sentencia de suplicación entabló la actora recurso de casación para la unificación de doctrina, que se centra en determinar si procede o no recalcular el importe de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y de la que es beneficiaria la actora, atendiendo a las nuevas cotizaciones efectuadas por el trabajo por cuenta ajena desempeñado después del reconocimiento de la prestación, período durante el cual el INSS suspendió el pago de la pensión por incompatibilidad. La recurrente señala como vulnerados los arts. 141 y 143 LGSS, en relación con los arts. 124, 138 y 140 de ese mismo Texto legal, argumentando que el pensionista de incapacidad permanente absoluta tiene derecho a la reinserción laboral, por lo que no habiéndose cuestionado de contrario la realidad de la ulterior prestación de servicios, resulta procedente recalcular la base reguladora de la prestación en razón de las nuevas cotizaciones efectuadas. Al aportarse para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida, el recurso superó el trámite de admisión, dando así lugar a la unificación de doctrina.

DOCTRINA DEL TRUBUNAL SUPREMO

Dada la gran extensión del razonamiento de esta interesante sentencia, extractaremos la misma en la mayor medida de lo posible para no convertir en desmesurado este comentario, si bien teniendo siempre en cuenta la finalidad de dejar lo suficientemente claras a los lectores las razones esenciales en las que la Sala ha basado su decisión. Por lo que se refiere a las consideraciones generales en orden a la función de la pensión por incapacidad permanente, así como  a su revisión, dice la Sala:

Las prestaciones contributivas del sistema de la Seguridad Social se caracterizan por su función de sustitución de rentas, en tanto que vienen a suplir las pérdidas de las obtenidas profesionalmente y por ello, sus cuantías se fijan ponderando la contribución al sistema y en atención a unas reglas generales y otras las específicas de cada modalidad.- En relación con la pensión de incapacidad permanente, en la modalidad contributiva, la determinación de la cuantía de las prestaciones viene recogida en el art. 140 LGSS 1994 (hoy art. 197 LGSS 2015). También debemos tener en consideración que el derecho a las prestaciones del sistema, en el caso de las prestaciones de invalidez, en los grados de total, absoluta y gran invalidez, siendo pensiones vitalicias, pueden ser objeto de revisión, suspensión y extinción. Así, el art. 22.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, dispone que "La pensión vitalicia se extinguirá por revisión de la incapacidad declarada". A su vez, el art. 23 de la citada Orden, contempla los supuestos de denegación, anulación o suspensión del derecho indicando, como situaciones que provocaban dichos efectos, los siguientes casos: "a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a las mismas. b) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario. c) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de haber rechazado o abandonado el beneficiario, sin causa razonable, el tratamiento sanitario que le hubiere sido indicado durante las situaciones de incapacidad laboral transitoria o invalidez provisional. d) Cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptación y rehabilitación procedentes". No obstante existir estas previsiones, no se fija el alcance que esos efectos provocan en el posterior desarrollo de la relación jurídica de seguridad social que sigue manteniendo el beneficiario.

Alude después, más en concreto, a la revisión de la situación de incapacidad permanente, no como consecuencia de la variación del grado de invalidez por agravación o mejoría, sino por razón de ejercer el incapacitado un trabajo retribuido:

Centrándonos en la revisión de la incapacidad declarada por venir ejerciendo el beneficiario un trabajo, por cuenta propia o ajena, hay que señalar que en estos supuestos no se está cuestionando la existencia de una agravación, mejoría o error de diagnóstico en el estado del invalido, a efectos de mantener o la situación incapacitante declarada, sino que lo que se valora es si la actividad laboral que se está ejerciendo es compatible con el estado del inválido de forma que si éste pone en conocimiento de la Entidad Gestora dicha circunstancia, se debe tramitar el expediente administrativo de revisión en el que puede declararse que la situación invalidante permite o no desarrollar la actividad por cuenta ajena o propia. Es por ello por lo que, dentro del procedimiento de revisión de las prestaciones, se ha venido distinguiendo entre la revisión por agravación, mejoría o error de diagnóstico, de la iniciada en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, recogiéndose, así, una previsión normativa específica en la que se indica que, descartado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, "la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social " (art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social). Esto es, el desempeño de una actividad laboral por el invalido nos adentra en el régimen de in/compatibilidades.

Lleva a cabo también la Sala un amplísimo razonamiento acerca de la posibilidad legal de que los incapacitados realicen funciones o trabajos compatibles con su estado, así como también razona en el sentido de que a todo trabajo retribuido por parte del incapacitado corresponde la obligación de éste en el sentido de cotizar por él, y que la cotización ha de llevar aparejada -en las prestaciones contributivas- un reflejo en la cuantía de la futura prestación. Finalmente, ofrece una larga serie de razones por las que el Tribunal llega a la conclusión en el sentido de que resulta obligada la estimación del recurso. Procuraremos extractarlas, ofreciéndolas en los siguientes términos:

1. El haber estado prestando servicios lo que revela es que el trabajador, a pesar de su situación de inválido, ha podido atender una actividad profesional de forma ordinaria habiendo cotizado por dicho trabajo. Como recuerda la STS de 1 de diciembre de 2009, rcud 1674/2008 , en estos casos no se está ante un supuesto de incompatibilidad sino ante "la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido". Y, como recuerda esa doctrina, "no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad" sino la iniciación del expediente de revisión en los términos previstos en 143.2. 2º de la Ley General de la Seguridad Social".
2. El desempeño de la actividad que resulta incompatible lo es "en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado", en términos de nuestra doctrina recogida en la STS antes citada, de 1 de diciembre de 2009 , lo que implica que si no se ha constatado esa repercusión sobre el estado del incapacitado no se podría hablar de incompatibilidad y nada de eso constituye la base de la decisión administrativa objeto del proceso.
3. A falta de prueba que así lo ponga de manifiesto, no es posible presumir que la actividad laboral no haya podido desarrollarse de forma ordinaria por el hecho de que el trabajador haya sido declarado en situación de IPA.
4. Las cotizaciones realizadas durante el periodo en el que se ha estado prestando servicios, aunque se hubieran calificado administrativamente de incompatibles, no pueden perder la eficacia que le otorga el art. 124.2 LGSS , salvo que exista norma que disponga lo contrario.
5. La situación de incapacidad permanente absoluta que se valora, ya sea considerada administrativamente como reanudación o nueva declaración, supone que el demandante ostenta el derecho a que se le reconozca la prestación económica correspondiente a ese momento, computando las cotizaciones realizadas durante el periodo en el que la situación de invalidez no se mantuvo porque, en definitiva, se somete a una nueva valoración del estado del trabajador para constatar éste, con las mejorías o empeoramientos que se hayan podido producir, en este caso, desde el año 2004.
6. La conclusión alcanzada es la única que resulta conciliable con los principios informadores de nuestro sistema de Seguridad Social en el que según doctrina constitucional reiterada juega un papel importante el principio de contributividad, que implica que debe existir una proporcionalidad entre la prestación reconocida y la contribución económica realizada por el trabajador, lo que justifica que el legislador establezca que la base reguladora de la prestación se calcule en función de lo efectivamente cotizado ( STC 253/04 , 1156/14 y 110/15 ).
7. Es también la que mejor garantiza el debido cumplimiento de la función de sustitución de rentas de activo atribuido a la pensión de incapacidad permanente absoluta, aproximando la cuantía de la prestación a las últimas retribuciones percibidas por la trabajadora.
8. No parece razonable jurídicamente que la Seguridad Social deje de abonar la pensión de incapacidad permanente absoluta y recaude las cotizaciones satisfechas en atención a la nueva ocupación durante el período de suspensión, por todas las contingencias, incluida la de incapacidad permanente, y a la vez niegue validez a esas cotizaciones a los exclusivos efectos de calcular el importe de la pensión en el caso de que una vez finalizada la prestación de servicios se mantenga el reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado que corresponda.
9. Dicha conclusión aparece reforzada desde la perspectiva de los valores y derechos constitucionales en presencia. Por una parte, el derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE , en conexión con los arts. 9.2 , 14 y 49 CE...
10. Por otra parte, es la que mejor garantiza la efectividad del mandato constitucional proclamado en el art. 41 CE de mantener un régimen público de Seguridad Social que dispense prestaciones sociales suficientes a todos los ciudadanos ante situaciones de necesidad, y las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima habida cuenta que la Administración de la Seguridad Social….
11. En conclusión, dado que la actividad ejercida por la demandante no era perjudicial o inadecuada para su equilibrio psíquico y sus limitaciones físicas, como lo confirma que siguiese desempeñándola durante varios años sin incurrir en proceso de incapacidad temporal alguno hasta que en el mes de julio de 2010 causó baja médica, no es posible dejar de extraer las consecuencias de la ulterior prestación de servicios sobre las relaciones jurídicas de Seguridad Social, que no se limitan a las de afiliación y cotización sino que alcanzan también a las de protección en la doble vertiente que esa situación provoca….

Bajo tan amplísima -a la vez que diáfana- fundamentación, el Tribunal Supremo decide estimar el recurso, casando la sentencia impugnada, al propio tiempo que resuelve seguidamente el de suplicación, estimándolo asimismo, por lo que revoca la decisión del Juzgado de lo Social para estimar íntegramente la demanda, fijando el importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida en el 100 por 100 de la base reguladora de 1.071,28 euros mensuales (aumentando así la anteriormente reconocida), con efectos desde la fecha de efectos del cese en el trabajo, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes a la misma. Ello en contra de la opinión del Ministerio Fiscal, que en esta ocasión había emitido su dictamen en el sentido de entender procedente la desestimación del recurso.

Es esta la primera vez que el Tribunal Supremo ha resuelto este problema, y sin duda por ello ha decidido la ponente de la sentencia ofrecer una superabundante argumentación, en la que lleva a cabo una interpretación sistemática de numerosas normas, tanto de la LGSS como de varios de sus reglamentos para llegar a la conclusión en el sentido de que procedía reconocer a la actora el aumento de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente en consonancia con las nuevas cotizaciones.

El sólido y amplísimo razonamiento de esta interesante y meritoria sentencia puede condensarse (a modo de mero esquema) en la esencia de la bilateralidad del fundamento de las pensiones contributivas, relacionando dicha bilateralidad con las normas sobre incompatibilidad (como regla general y sin perjuicio de algunas excepciones que aquí no interesan) del percibo de la pensión con el trabajo retribuído, a saber:

-Toda pensión contributiva se basa en las cotizaciones llevadas a cabo por parte del actual pensionista, y ello tanto para obtener la pensión como para determinar su cuantía. Por ello, a la obligación del cotizante en el sentido de ingresar las cuotas corresponde, paralelamente, la obligación de la Entidad Gestora de abonar la pensión en consonancia con el tiempo y cuantía de lo cotizado.

-La regla general en materia de incompatibilidades se enuncia en el sentido de que el percibo de la pensión contributiva por incapacidad permanente es incompatible con el percibo de la pensión. Ello no obstante, ese percibo es compatible con determinados trabajos que el incapacitado puede desempeñar a pesar de su estado.

-Si durante la interrupción del percibo de la pensión el pensionista ha realizado trabajos retribuidos y ha cotizado por ello, las nuevas cotizaciones habrán de tener reflejo a la hora de reanudar el percibo de la pensión, porque la Gestora las ha percibido con normalidad y ello forma parte de la esencia de la contributividad de la prestación.

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