Una de las prestaciones por muerte y supervivencia que reconoce nuestro Sistema de la Seguridad Social es la de orfandad y, como todas las de su clase, resulta imprescriptible, si bien la fecha de efectos de esa prestación se establece en los tres meses inmediatamente anteriores a su solicitud en los casos en los que dicha solicitud se hubiera llevado a cabo con sensible retraso respecto del momento en el que acaeció el hecho causante. 

Así se desprende de los dos preceptos que seguidamente se transcriben, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido del año 1994 (LGSS/1994), que aún viene siendo aplicable en numerosas ocasiones, como consecuencia de haberse producido el hecho enjuiciado bajo su vigencia. 

Artículo 175. Pensión de orfandad.

1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 174 de esta Ley. 

Artículo 178. Imprescriptibilidad.

El derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción, será imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. 

Estos dos preceptos fueron los principales que resultaron objeto de interpretación y aplicación por la sentencia que resulta objeto del presente comentario; si bien su interpretación hubo de realizarla el Tribunal Supremo utilizando el método sistemático (en relación con otros muchos del ordenamiento jurídico), de tal manera que la influencia de los demás preceptos aludidos operó con tal fuerza sobre los que aquí hemos dejado transcritos, hasta el punto de que se produjo el efecto consistente en que la solución alcanzada no tuviera nada que ver con la literalidad de los citados artículos 175.1 y 178 de la LGSS/1994 (o al menos con la del último de los preceptos citados). 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Lucas falleció el 26 de abril de 2013, siendo viudo en el momento del fallecimiento, teniendo tres hijos, todos menores de edad; se trataba, por consiguiente, de huérfanos absolutos. 

-Por Auto de 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba había designado tutor de los citados menores a sus abuelos D. Cesareo y Doña Marta, que estaban a su cargo desde el fallecimiento y aceptaron el cargo el 25 de febrero de 2015. 

-D. Cesareo presentó el 10 de marzo de 2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad, y a continuación la correspondiente demanda, siéndole reconocida por el Juzgado de lo Social a cada uno de los nietos en un porcentaje del 20% de la base reguladora de 114,33 €, con efectos de 1 de enero de 2015. 

-Recurrida en suplicación por el Letrado D. Ricardo Perpiñán Girol, en representación de D. Cesareo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 18 de mayo de 2016, recurso número 252/2016, estimando el recurso formulado, revocando la resolución impugnada y estimando íntegramente la demanda formulada, declarando el derecho de los demandantes a percibir la pensión de orfandad desde la fecha del fallecimiento de su progenitor causante D. Lucas el día 26 de abril de 2013. 

-Contra dicha sentencia de suplicación se interpuso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, el 8 de junio de 1993, recurso número 243/1993. Siendo esta sentencia referencial contradictoria con la recurrida, el recurso fue admitido a trámite y unificada la doctrina. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia de suplicación razonaba que había obtenido su conclusión en el sentido de fijar los efectos iniciales de la prestación en el mismo día del fallecimiento de los padres (en lugar de en los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud) partiendo de que la pensión de orfandad es imprescriptible, y que los efectos económicos no pueden retrotraerse más de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, señala que en el caso examinado, como la petición no pudo efectuarse, debido a la falta de capacidad de los beneficiarios, hasta que se produjo el nombramiento de tutor que supliese su falta de capacidad, entendió que a la fecha de 10.03.2015, en que presentó la solicitud de prestación de pensión de orfandad para sus nietos menores de edad por él tutelados, no habían transcurrido más de tres meses desde que pudo hacerlo; prestación que es imprescriptible (art. 178 LGSS), que abarcaría (art. 175.3 LGSS) a quien tenga a su cargo a los beneficiarios (el tutor), con efectos desde la fecha de fallecimiento del causante, el día 26.04.2013, sin que sea adecuado aplicar el plazo de tres meses de retroactividad de los efectos económicos de la prestación solicitada desde la fecha de la solicitud. 

Por su parte, el INSS, recurrente en casación, alega infracción de los artículos 178 y 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con lo dispuesto en el artículo 175.3 de la LGSS y el 11 del RD 1647/1997 de 31 de octubre, que desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social. En esencia, alega que conforme queda acreditado en hechos probados, el demandante tenía a su cargo a sus nietos desde el fallecimiento del causante, producido el 26-04-2013, y presentó la solicitud de pensiones de orfandad en favor de sus nietos, el día 10 de marzo de 2015, no constando que las solicitara con anterioridad, por lo que en virtud de lo señalado, los efectos económicos no pueden reconocerse desde el hecho causante, sino desde los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. 

Tras el razonamiento encaminado a poner de manifiesto que la sentencia aportada como referencial debe considerarse legalmente contradictoria con la recurrida, la Sala entra ya directamente en la argumentación tendente a fundar la decisión del fondo de la controversia, y lo hace en un solo fundamento (eso sí, muy extenso y con transcripción de numerosos preceptos legales), diciendo:

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. El día inicial del cómputo del plazo de tres meses para el reconocimiento de los efectos retroactivos de la pensión de orfandad no puede fijarse, como pretende la recurrente, en la fecha del hecho causante, es decir, en la fecha de fallecimiento del padre de los menores, acaecido el 26 de abril de 2013, sino en la fecha en la que pudo solicitarse la pensión de orfandad, que no es otra que la fecha en la que los abuelos de los menores aceptan el cargo de tutores para el que fueron designados por el Juzgado de Primera Instancia. Al no haber transcurrido tres meses desde la aceptación del nombramiento por parte de los tutores, hasta que solicitaron la pensión de orfandad, los efectos económicos han de retrotraerse a la fecha del hecho causante.

Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:

Primera: No hay norma alguna que establezca quien o quienes pueden solicitar la pensión de orfandad.

Segunda: El art. 174.3  de la LGSS establece que "La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria.

Por su parte el  artículo 11  del RD 1647/1997, de 31 de octubre , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, dispone: "Abono de la pensión de orfandad.- La pensión de orfandad se abonará:

1. a) En el caso de beneficiarios menores de dieciocho años, a quienes los tengan a su cargo, en tanto cumplan las obligaciones de mantenerlos y educarlos".

Las citadas normas se limitan a establecer a quien se va a abonar la pensión de orfandad pero no disponen que sean los que tienen a su cargo a los huérfanos los que han de solicitar la pensión de orfandad.

Tercera: La situación de los abuelos, antes de ser designados tutores es una situación de hecho que no se ajusta a ninguna de las situaciones reguladas en el Código Civil. .

Así, la situación que más podría asemejarse a la contemplada en este supuesto es la prevista en el artículo 173 bis. 1º del Código Civil que contempla el acogimiento familiar simple señalando "que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable". Sin embargo en el asunto examinado no consta que se adoptara dicha modalidad ya que la misma requiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 173.2  del Código Civil, que se formalice por escrito, con consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda de las personas que reciban al menor y de este si tuviera doce años cumplidos, fijando a continuación los extremos que debe contener el documento de formalización del acogimiento familiar. En el apartado 1 del precepto se señalan las obligaciones del acogedor.

Al tratarse de una situación de hecho no aparecen definidas las obligaciones que incumben al que tiene a su cargo al menor.

Cuarta: La única referencia explícita al guardador de hecho aparece en el  artículo 52 de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria , posterior a los hechos acaecidos y, por tanto no aplicable. Dicho precepto dispone:

«1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.

2.- El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.»

Quinta: La Convención sobre los derechos del niño establece:

Articulo 2: «Todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños sin excepción alguna y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación»

Artículo 3: «Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior».

Sexta: La LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece:

Artículo 2. Interés superior del menor:

«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

«2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

1. a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas...».

Séptima: El artículo 39 de la Constitución dispone en su apartado 1 que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y en el apartado 2 que los poderes públicos aseguran asimismo la protección integral de los hijos, principios que han de servir de guia para la interpretación de las normas.

3.- Por todo lo razonado, no existiendo una norma que expresamente establezca que el que tenga a su cargo a los huérfanos ha de solicitar la pensión de orfandad, no cabe interpretar las normas de Seguridad Social anteriormente consignadas de forma que perjudiquen gravemente los intereses de los menores, por el contrario se han de interpretar desde la perspectiva de la protección del interés superior del menor y a la luz de los preceptos constitucionales, artículo 39, apartados 1 y 2, que disponen que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos. No cabe privar a los menores de una parte de su derecho a la pensión de orfandad cuando no aparece claramente establecido quien ha de solicitar dicha pensión, es decir, se les acarrea un perjuicio por la inacción de un obligado a solicitar la pensión que no aparece expresamente identificado en la normativa aplicable.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado.

En definitiva, el Tribunal Supremo desestima el recurso, confirmando así la sentencia del TSJ, que había fijado la fecha de efectos iniciales de la pensión de orfandad en el mismo día de la solicitud.

Esta es la primera vez que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de la materia relativa a determinar cuál debe ser la fecha inicial del devengo de la pensión de orfandad en aquellos casos en los que el huérfano es menor de edad y, por consiguiente, no puede pedir por sí mismo esa pensión, sino que ha de hacerlo su tutor o su guardador legal, una vez que se han constituído una de estas instituciones. Siendo ello así, se produciría una situación de injusticia al privar al beneficiario (en este caso tres hermanos, huérfanos absolutos) de la pensión durante un largo periodo de tiempo, cosa que sucedería si se hubieran interpretado únicamente a través del método literal los artículos 175 y 178 de la LGSS.

Por ello, el Tribunal Supremo ha acudido a conjugar el método hermenéutico literal con el sistemático, a base de acudir a una serie de normas protectoras de la infancia y de los menores (Real Decreto 1647/1997 -desarrollo de normas relativas a la pensión de orfandad-; artículos 173 y 173 bis del Código Civil sobre acogimiento familiar; la Convención Sobre Derechos del Niño; la Ley Orgánica 1/1996 sobre protección de derechos de los menores, y hasta la propia Constitución en su artículo 39), a luz de todas cuyas normas deben interpretarse en casos como el presente los antes citados artículos 175 y 178 de la LGSS.

Y, efectivamente, la imprescriptibilidad de las prestaciones por muerte y supervivencia que consagra el último de los preceptos citados viene modulada en el mismo en sentido de que en los supuestos en los que el beneficiario de la prestación se haya retrasado en pedir su efectividad, la fecha de efectos se retrotraiga únicamente a los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud. Pero esa modulación está pensada únicamente para tener en cuenta supuestos en los que, bien por desconocimiento inicial de quién pueda ser el beneficiario de la prestación o bien por falta de diligencia de éste, se haya producido un importante retraso en la petición; pero en modo alguno deben asimilarse a esta situación aquéllas otras que -como la que aquí nos ocupa- impiden al beneficiario solicitar la prestación durante un largo periodo de tiempo, sin que haya existido al respecto ningún tipo de negligencia por su parte.

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