La legislación laboral española se ocupa en varias disposiciones legales, a la vez que en varios preceptos aislados, de garantizar en la mayor medida posible la continuidad en el empleo, procurando que éste se mantenga incluso en aquellas ocasiones en las que la empresa empleadora cambie de dueño o de titularidad. 

El precepto más importante al respecto, entre todos los aludidos, es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula con gran extensión y detalle los efectos que han de producirse cuando acaece el fenómeno de la transmisión de la titularidad de una empresa. Sin embargo, para la finalidad que persigue este comentario resulta suficiente con transcribir solo los dos primeros números de dicho precepto, que dicen: 

Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 

En el caso enjuiciado por la sentencia aquí comentada se trataba de una Administración Pública que tenía concedido a una empresa un servicio que ésta desempeñaba con sus propios trabajadores, pero valiéndose de las instalaciones y el utillaje de la Administración concedente. Cuando la empresa concesionaria cesó en el servicio y la Administración concedente reasumió dicho servicio, se planteó el problema relativo a si dicha Administración tendría o no la obligación de hacerse cargo de los trabajadores que en esas tareas empleaba la empresa concesionaria.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Elisa prestó servicios para UCALSA SA, con categoría de limpiadora en la base militar Cid Campeador de Castrillo del Val (Burgos). Dicha empresa resultó adjudicataria, con efectos de 1 de enero de 2015, del servicio de restauración colectiva en las unidades, centros u organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos.

 -El Ministerio de Defensa aportó las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad.

 -Con fecha de efectos 31 de diciembre de 2015 la empresa adjudicataria cesó en el servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, el cual ha venido actuando, desde el 1 de enero de 2016, en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, siendo el personal militar quien realiza ahora los servicios de cocina y limpieza.

-UCALSA comunicó a doña Elisa que con efectos de 31 de diciembre de 2015 se produciría la sustitución de la persona del empleador, que pasaría ser el Ministerio de Defensa, el cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 ET, procediendo a dar de baja en Seguridad Social en dicha fecha a dicha trabajadora.

-Por parte del Ministerio de Defensa no se ha hecho efectiva la subrogación ni se ha contratado a doña Elisa.

-La misma comunicación se ha entregado a otras 20 trabajadoras, respecto a las que tampoco se ha hecho efectiva la subrogación.

-Formuló doña Elisa demanda por despido, y la sentencia de instancia declaró el despido improcedente, condenando al Ministerio de Defensa a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a UCALSA. En suplicación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León -sede de Burgos- de 15 de junio de 2016, confirmó íntegramente tal pronunciamiento. Para fundamentar su conclusión, la Sala de suplicación sostiene que el servicio contratado y, después revertido, no está fundamentado exclusivamente en la mano de obra, pues para su desarrollo son necesarios unos medios materiales "patrimoniales" (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios y enseres necesarios) que el Ministerio de Defensa puso a disposición de la empresa y que, de no existir, la contrata no se hubiera podido desarrollar. Elementos, que, por otra parte, son valorados como relevantes en términos de cuantificación económica. Por otra parte, se valora que ha revertido la actividad objeto del contrato administrativo de Servicio, se ha transmitido una unidad productiva y el Ministerio realiza la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios, si bien con su propio personal, concluyendo que debió haber subrogado a la demandante.

-Contra la sentencia de suplicación entabló el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, recurso de casación para la unificación de doctrina. Aportó para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida, lo que motivó la admisión a trámite del recurso, con la consiguiente unificación -una vez más- de la doctrina en la materia. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Abogacía del Estado formuló un único motivo de recurso, que articulaba con fundamento en el artículo 207.e) de la LRJS, denunciando infracción de normas y de la jurisprudencia. En concreto, entendía que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 44 ET en relación, por un lado, con la Directiva 2001/23/ CEE; y, por otro, con el artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; así como de la doctrina jurisprudencial que citaba.

Teniendo en cuenta que ya existían precedentes en el Tribunal Supremo acerca de que no era esta la primera vez que dicho Tribunal había resuelto asuntos similares, el razonamiento en el que la Sala apoyó la decisión consistió en seguir el criterio anteriormente adoptado en esta materia. A este respecto, comienza diciendo:

Razones de seguridad jurídica nos llevan a reproducir lo argumentado en aquellas sentencias: El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET. Así lo ha venido señalando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996) en la que dijimos que «la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial», y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando «no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla». Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014).

A continuación trae a presencia una doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la que se sostiene que para saber si existe o no una verdadera transmisión de empresa han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, etc., y después sigue el Tribunal Supremo exponiendo (mejor dicho ampliando) su propio criterio y dice al respecto, con cita de varios pronunciamientos anteriores:

Hemos afirmado, también, que el hecho de que una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET. Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que «que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/50; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Abunda seguidamente la Sala en amplios razonamientos en pro de la misma idea que ya se deduce de lo que hasta aquí hemos dejado transcrito. Omitimos la transcripción de esos otros razonamientos por considerar que con lo dicho hasta aquí resulta suficiente para que los lectores puedan formarse una idea exacta y cabal acerca de las razones en las que el Tribunal Supremo ha asentado la doctrina que ahora le sirve, una vez más, para resolver el presente litigio. Tras todo ello, el Tribunal expone el razonamiento tendente a aplicar la doctrina general antes expuesta con prolijidad al supuesto particular que está enjuiciando, y en relación con ello dice:

La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la desestimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata. Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET.

En definitiva, el Tribunal desestima el recurso (por cierto, en contra de la opinión del Ministerio Fiscal, que sostenía que en este caso no se había producido una verdadera transmisión de empresa), confirmando así la sentencia recurrida e imponiendo las costas al Ministerio de Defensa recurrente.

Por más que esta sentencia no sea totalmente novedosa, hemos decidido hacerla objeto de este comentario, porque es una de las pocas que -en materia de transmisión de empresas- considera el Tribunal Supremo que en algunas ocasiones supone también tal transmisión el hecho de que una Administración Pública vuelva a asumir la prestación directa de un servicio que anteriormente tenía externalizado. En la mayoría de las ocasiones la Sala ha entendido que en los supuestos examinados de reasunción de un servicio no existía verdadera transmisión empresarial y, por consiguiente, no tenía la Administración obligación de asumir la relación jurídica que la empresa contratista cesante tenía con sus trabajadores. Se revela de esta forma que las soluciones en esta materia dependen en gran parte de la casuística, planteándose serias dudas en ocasiones, y así lo pone de manifiesto en este caso el hecho de que el Ministerio Fiscal hubiera opinado en contra del criterio que finalmente fijó el Tribunal.

Tratando de aclarar en la medida de lo posible cuál es la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, fijándonos no solo en esta sentencia sino teniendo además en cuenta otras que se refieren, no a la misma pero sí a cuestiones íntimamente relacionadas con ella, podemos ofrecer las siguientes distinciones:

1.- La transmisión empresarial clara e indubitadamente comprendida en el art. 44 del ET supone que la empresa transmitente confiera a su sucesora no solamente los trabajadores que aquélla tenía, sino también y como dice literalmente el punto 2 del art. 44 del ET “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”, esto es, los elementos esenciales que se necesitan para la producción de los bienes o de los servicios a la que la transmitente se dedicaba, tales como las naves, edificios, utillaje, máquinas, instalaciones, etc., pues en otro caso no se consideraría verdadero cambio de empresa sino mera cesión de trabajadores, que incluso podría ser ilegal si se dieran las circunstancias previstas en art. 43 número 2 del ET. 

2.- Pero en aquellos casos en que se trata de empresas que se basan prácticamente solo en la mano de obra y no necesitan edificios, ni naves, ni importantes instalaciones, ni maquinaria de cierta entidad (como son las empresas de limpieza, o las de vigilancia u otras similares), en ese caso también se consideraría  transmisión de empresa el hecho de que a la sucesora le cediera su antecesora un número de trabajadores de cierta entidad con respecto a los que la antecesora tenía. Como en estos casos se habían planteado en la práctica numerosas dudas acerca de cuándo había verdadera transmisión de empresa y cuándo era una simple cesión de trabajadores, el problema han venido a solucionarlo los convenios colectivos: tanto en el convenio nacional de empresas de limpieza como en el de empresas de seguridad (y no son estos los únicos ejemplos pero sí los más característicos) existen normas por cuya virtud cuando una empresa de limpieza, de seguridad, etc. cesa en la prestación del servicio que venía prestando (generalmente a empresas de gran entidad o a dependencias de las Administraciones Públicas) y la sucede otra dedicada a la misma actividad, la nueva empresa está obligada a hacerse cargo de los trabajadores que la cesante tenía destinados a la prestación del servicio en el que cesa. 

3.- Los dos criterios anteriores se combinan en los casos en los que -como el presente- es una Administración pública (o una gran empresa privada) la que tenía externalizado algún servicio (como en este caso el de comedor o el de restaurante) y después decide prescindir de la empresa contratista y prestar ella misma el servicio. En estos casos, el Tribunal Supremo distingue dos situaciones:

1. A) Si los servicios los prestaba la empresa contratista, bien fuera de los edificios de la comitente o bien dentro de ellos pero las máquinas, instalaciones o elementos de producción fueran propios de la contratista, en este caso al cesar dicha contratista en el servicio y reasumirlo la concedente, deberían seguir los trabajadores de la contratista al servicio de la misma, porque no había verdadera transmisión de empresa.
2. B) En cambio, si la contratista prestaba sus servicios en edificios e instalaciones de la comitente y con máquinas, instalaciones u otros elementos productivos de cierta entidad propiedad de ésta última, en este caso el cese de la contratista y paralela reasunción del servicio por parte de la comitente supone una verdadera transmisión de empresa, por lo que dicha comitente deberá hacerse cargo de aquellos trabajadores que la contratista cesante tenía destinados a la prestación del servicio del que se trate.

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