En el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se consigna el elenco de fuentes de la relación laboral, que no coincide exactamente con el que señala el artículo 1 del Código Civil respecto del “ordenamiento jurídico” con carácter general. Tratándose, pues, del Derecho del Trabajo, habrá de tenerse en cuenta, en la materia que nos ocupa, el principio jurídico de que la norma especial deroga a la general respecto de la especialidad que aquélla contiene. 

Con referencia concreta al citado artículo 3.1 del ET, obsérvese que en el orden jerárquico de fuentes de la relación laboral contenida en dicho precepto figuran en primer lugar las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, y a ellas vienen inmediatamente subordinados los convenios colectivos de trabajo. Éstos últimos no pueden conceder nunca menos derechos a los trabajadores que las normas estatales (que son normas de mínimos), pero sí pueden atribuirles situaciones más ventajosas (o como mínimo iguales). Por ello, en esta ocasión el Tribunal Supremo, ante el silencio del ET en materia de cómputo de servicios de trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), hubo de acudir al convenio colectivo aplicable. 

En el art. 30 de dicho Convenio se hace referencia al régimen jurídico aplicable a los trabajadores fijos discontinuos. Dispone en el párrafo último del número 1 que: "Los periodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computaran a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos";  y en el nº 3 del citado artículo: "Retribuciones. Vacaciones y permisos: "Las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los días trabajados. Igualmente, la duración de las vacaciones y otros permisos será proporcional al tiempo de servicios efectuados y se disfrutaran en los términos establecidos en el convenio y de la forma más adecuada a las características de estas contrataciones"; a su vez, el art. 67 del Convenio regula el complemento de antigüedad de la siguiente forma: "Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengaran a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio. Para fijar el computo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerará como fecha inicial la del reconocimiento del ultimo vencimiento del complemento de antigüedad perfeccionado". 

Con base en la transcrita normativa convencional, la sentencia aquí comentada tenía por objeto determinar cómo se computa la antigüedad en la citada empresa de los trabajadores fijos discontinuos, a efectos de devengar el complemento salarial por antigüedad y de causar otros derechos, como el de la promoción profesional. Más concretamente, se cuestiona si a tales efectos debe computarse todo el tiempo transcurrido desde que se inició la prestación de servicios, aunque no se trabajara, o sólo el tiempo de prestación de servicios reales ó efectivos durante las sucesivas campañas a las que fueron llamados.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Los trabajadores aquí concernidos prestaron servicios en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como personal fijo discontinuo, con la categoría profesional de Auxiliares de Administración e Información durante diversas campañas anuales para la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 

 -El tiempo de servicio efectivo en cada una de las campañas anuales varió de un mes a cinco meses en las diferentes campañas. 

-La AEAT ha reconocido a los trabajadores una antigüedad coincidente con la de prestación de servicios efectivos, pero ellos solicitan que se les compute todo el tiempo transcurrido desde el inicio del primer contrato. 

-Formulada la correspondiente demanda con esa pretensión, el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón la estimó íntegramente, reconociendo a los actores la antigüedad desde el inicio de sus respectivas relaciones laborales y durante todo el tiempo -trabajado realmente o no-, tanto para el cómputo de trienios a efectos de aumento de su retribución como respecto de ascensos o promoción profesional. 

-Entablado recurso de suplicación por parte de la empleadora, fue estimado parcialmente por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, que respetó la decisión de instancia en lo relativo al cómputo del tiempo para el devengo de trienios, pero lo revocó en lo atinente a la promoción profesional. 

-Contra la sentencia de suplicación recurrieron en casación unificadora ambas partes, aportando la consiguiente sentencia contradictoria, lo que motivó que el Tribunal Supremo pudiera unificar la doctrina en los términos que seguidamente veremos. 

DOCTRINA DEL TRUBUNAL SUPREMO

La sentencia de suplicación consideraba que, a efectos de determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica (trienios), debe computarse todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral y no solo los meses de prestación efectiva de servicios en cada campaña anual, acogiéndose a la doctrina sentada por la anterior sentencia del mismo Tribunal de 31 de octubre de 2014 que sigue el criterio de que el cómputo debe hacerse desde el inicio de la relación, pues se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa, llegando a equiparar los contratos a tiempo parcial con los fijos discontinuos, similitud que la llevaba a tener por aplicables a estos últimos contratos lo dispuesto en art. 12-4-d) del ET, lo que justificaría equiparar a los trabajadores fijos discontinuos con los fijos a tiempo completo a estos efectos, y ello la lleva, a su vez, a inaplicar el artículo 67-1 del Convenio colectivo de la empresa en sus propios términos, al entender que el mismo debe interpretarse a la luz de los criterios de igualdad y proporcionalidad prescritos por el art. 12-4-d) del ET , norma de derecho necesario. No obstante ese argumento, la decisión a estimar que el plus salarial de antigüedad debe calcularse en atención al tiempo transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios, incluidos los periodos de inactividad, solución que no aplica al cómputo de la antigüedad para la promoción profesional, por cuanto ésta se sustenta en la mayor competencia profesional que da el mayor tiempo de prestación de servicios efectivos, fin que no se alcanzaría si para la promoción profesional no se valorasen los servicios efectivamente prestados, aparte que se verían discriminados quienes más tiempo de servicios efectivos acreditasen. 

Comienza el Tribunal Supremo por examinar primero el recurso interpuesto por la demandada AEAT, e inicia su exposición diciendo que este recurso debe prosperar por los siguientes argumentos:

Primero. Conforme a los artículos 82-3, 25-1 y 26-3 del Estatuto de los Trabajadores es el convenio colectivo, resultado de la negociación colectiva que reconoce el artículo 37 de la Constitución, la norma que establece las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el sistema de remuneración, la cuantía del salario, su estructura y los "complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador". Consiguientemente, es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial, figura contractual diferente del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el art. 12-4 del ET y el contrato fijo-discontinuo en el artículo 15-8 del ET antes y en el art. 16 de la redacción vigente en la actualidad). Las normas del contrato a tiempo parcial no son aplicables al contrato fijo-discontinuo, salvo cuando este se repite en fechas ciertas, lo que no es el caso que nos ocupa porque las campañas del impuesto de la renta y del de sociedades no se inician y concluyen el mismo día todos los años, ni para todas las personas contratadas.

Segundo. Porque resuelto que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo, para lo que conviene recordar que el art. 67-1, párrafo primero, establece: «Retribuciones de carácter personal. 1. Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.». Del tenor literal de esa disposición se deriva que para cumplir cada trienio hacen falta tres años de prestación de servicios efectivos. Es cierto que el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, como decíamos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2010 (Rec. 90/2009) «La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, "el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo". Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...». Pero en el presente caso, como el Convenio habla de la prestación de "servicios efectivos" cabe concluir que en el convenio ha optado por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos y no por el de vinculación a la empresa, por cuánto una cosa es el periodo de vigencia del contrato fijo-discontinuo, determinado por el inicio del contrato que desde el día que se firma es fijo, y otra el tiempo real de prestación de servicios, de ejecución del contrato que no requiere prestaciones recíprocas fuera de las temporadas que lo motivan, tiempo real de actividad que es el que el convenio quiere que se compute a efectos del complemento salarial de antigüedad.

Tercero. Porque esta solución interpretativa es la que más se adecua al sentido prístino del premio por antigüedad, cuyo objeto es premiar la mayor permanencia del trabajador en la empresa por la mayor experiencia que se adquiere con la estabilidad en el empleo, así como la lealtad que supone no cambiar de empresa llevando a otra los conocimientos adquiridos. En este sentido pueden citarse las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1989 Caso Danfoos y 3 de octubre de 2006 . Caso Cadman y Healt, que resaltan la importancia de la experiencia que da la prestación de servicios efectivos y emplean ese dato para entender que no existe discriminación indirecta de la mujer por causa de ese complemento salarial.

Cuarto.- Esta solución es la que ha venido siguiendo esta Sala desde su sentencia de 5 de marzo de 1997 (R. 2827/1996 ) en la que se planteó la cuestión del cómputo de la antigüedad de los fijos-discontinuos y dijo que debía atenderse a los servicios efectivamente prestados, doctrina que han reiterado de forma más o menos explícita en ese particular y en el relativo a la aplicación del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo las posteriores sentencias de 6 de noviembre de 2002 (Rec. 1886/2002 ), 25 de abril de 2005 (Rec. 923/2004 ), 27 de junio de 2007 (Rec. 2461/2006 ), 20 de julio de 2010 (Rec. 2955/2009 ), 14 de octubre de 2014 (Rec. 467/2014 ) y 20 de noviembre de 2014 (Rec. 1300/2013 ), entre otras.

Quinto. Procede rechazar los argumentos relativos a la desigualdad y falta de proporcionalidad que provoca el distinto tratamiento de los fijos-discontinuos con relación a los trabajadores fijos, a tiempo completo o parcial, por cuanto es doctrina constitucional reiterada que el artículo 14 de la Constitución sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta o situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, esta justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugnan las demandas y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad. 

Una vez sentado este criterio con respecto al recurso interpuesto por la empresa, está claro que ya no resultaba necesario razonar cosa alguna en relación con el esgrimido por los trabajadores, pues la misma argumentación con base en la cual llegó la Sala a la conclusión de que procedía estimar el recurso de la empleadora, valía asimismo para desestimar el de los demandantes; y así lo dijo en efecto, no obstante lo cual se dedicó a continuación a abundar en razonamientos en pro de desestimar el recurso de los trabajadores. Dice al respecto: 

Las mismas razones que se han dado para estimar el recurso de la empresa sirven para desestimar el recurso que los trabajadores interponen contra la sentencia recurrida que establece un sistema para el cómputo de la antigüedad a efectos de la promoción económica y otro para el cómputo de la promoción profesional, solución que no es correcta porque, como antes se apuntó, la experiencia que supone la prestación de servicios efectivos es más importante, incluso, para la promoción profesional.

Además, la causa principal de la desestimación del recurso de los demandantes es que el mismo no es viable, conforme al art. 219 de la LJS, por cuanto la sentencia del TSJ de Madrid de 20 de febrero de 2013 (RS 669/2012) que se trae como contrapuesta no es idónea porque no contiene doctrina que contradiga a la contenida por la recurrida. En efecto, como ha informado el Ministerio fiscal, las dos sentencias comparadas abordan el tema de la promoción económica con doctrina coincidente. Sin embargo, el tema de la promoción profesional sólo es abordado por la sentencia recurrida y, por ende, no existe contradicción alguna sobre ese particular, conforme al art. 219 de la LJS, lo que justifica la desestimación del recurso. 

Así pues, el Tribunal Supremo estima el recurso que formuló la empresa, a la vez que desestima el ejercitado por los trabajadores (en éste además aprecia -como se deduce de lo razonado al respecto- que la sentencia referencial aportada por estos recurrentes no era realmente contradictoria con la recurrida). Consiguientemente, casa la sentencia recurrida (la del TSJ) y resuelve seguidamente el recurso de suplicación, el cual estima en su integridad, por lo que revoca la sentencia del Juzgado y, en su lugar, decide desestimar totalmente la demanda. 

Resulta muy clarificadora esta sentencia con respecto al tema del que trata, y ello no solo porque -como era lógico esperar- su razonamiento se orienta con carácter específico y fundamental a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, pero también puede leerse entre líneas que alude implícitamente a lo establecido en relación con los trabajadores fijos discontinuos en el art. 12.4.d) del ET aunque sin mencionarlos de manera expresa, pues este precepto estatutario a los únicos trabajadores a los que alude es a los trabajadores “a tiempo parcial”, de los cuales el Tribunal Supremo solo considera verdaderos fijos discontinuos aquellos cuyos servicios se repiten, de manera exacta o al menos aproximada, en las mismas épocas del año, situación ésta que no corresponde a los aquí demandantes. 

Por lo demás, la decisión se apoya fundamentalmente en la única norma verdaderamente aplicable, cual es en este caso el convenio colectivo. Dicho convenio es interpretado en este caso a través únicamente del método hermenéutico literal o gramatical, pues las palabras de la norma a este respecto están claras y no dejan lugar a dudas. La dicción literal que art. 67 de la noma convencional emplea en el sentido de que la antigüedad se calculará con base en los “servicios efectivos” de cada trabajador no dejan lugar a duda alguna.

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