La prestación por desempleo, en su nivel contributivo, requiere, para alcanzar derecho a ella, haber cotizado durante el tiempo suficiente, al propio tiempo que su duración (en el caso de haber alcanzado el derecho a lucrarla conforme a lo que se acaba de decir) está en función del mayor o menor tiempo de cotización. Así se deduce de lo previsto en el artículo 269.1 y 2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/2015), conforme al cual: 

Artículo 269. Duración de la prestación por desempleo.

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

El Gobierno podrá modificar esta escala previo informe al Consejo General del Servicio Público de Empleo Estatal, en función de la tasa de desempleo y las posibilidades del régimen de financiación.

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 165.5 de esta ley.

Fue precisamente este precepto (o el concordante del anterior Texto Refundido del año 1994, con similar contenido a éste) el que el Tribunal Supremo hubo de interpretar y aplicar en la sentencia que resulta objeto de comentario esta semana. Si bien con la característica de que, en el caso presente, parte del tiempo trabajado no había sido objeto de cotización debido a que el beneficiario de la prestación –trabajador extranjero- había estado la aludida parte del tiempo en la situación irregular consistente en carecer de permiso de trabajo. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Alexander prestó servicios para la empresa PEDRO ALBERTO ELPUENTE CANO, con la categoría de mozo-ayudante desde el 7/11/2009 y su salario era de 1.641,76 €. con la prorrata de pagas extras.

-El contrato de trabajo no se suscribió hasta el 2/8/2012 a raíz de un acta de la Inspección de Trabajo.

-Dicho trabajador fue despedido el 20/2/2013.

-Este trabajador carecía de autorización administrativa para trabajar hasta el 5/3/2012.

-Se extendió acta de liquidación por falta de alta y cotización desde el 5/3/ a 1/8/12 y acta de liquidación por diferencias de cotización 2/8/12 a 8/3/13.

-EL 8-4-2013 el SPEE dicta Resolución reconociéndole el derecho a percibir prestaciones por desempleo desde el 15/3/2013 a 14/9/2013, computándole 225 días como cotizados y conforme a una base reguladora de 17,75 €.

-Contra la misma formuló el 8.4.14 la correspondiente Reclamación Previa, y el 5 de mayo del 2014 se dictó Resolución desestimando la pretensión de Alexander.

-Formuló el trabajador demanda, y el Juzgado de lo Social la estimó, declarando el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo por un periodo de 360 días conforme a una base reguladora mensual de 1645.76 €, declarando la responsabilidad empresarial por los 180 días adicionales de prestación que superan los reconocidos en vía administrativa, sin perjuicio de la obligación de anticipo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL que además deberá ser condenado al pago de las diferencias existentes conforme a la base reguladora citada.

-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2016 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: “Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sabadell, en autos sobre prestación de desempleo seguidos con el número 406/2014, a instancia de don Alexander contra la parte recurrente y la entidad Pedro Alberto Elpuente Cano, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra”.

-Contra la sentencia de suplicación entabló el actor recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue admitido a trámite al presentar el recurrente una sentencia contradictoria con la recurrida. Ello dio lugar a que el Tribunal Supremo unificara, una vez más la doctrina en la materia siguiendo el mismo criterio que ya anteriormente había sentado. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Hemos de comenzar por advertir a los lectores que no es ésta la primera vez que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de esta materia, sino que ya lo hizo en dos sentencias de Sala General cuyo criterio han seguido algunas otras. De ahí que lo primero que razonó la Sala con respecto al fondo del recurso fuera lo siguiente:

El tema objeto de debate -cómputo, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo, del período de actividad irregular de un trabajador extranjero que, con o sin solución de continuidad, pasa a prestar servicios en situación regular para la misma empresa u otra distinta- ya ha sido resuelto por las SSTS, Pleno, 31/01/17 [rcud. 1153/15 y 3345/15 ], seguidas por la STS 07/11/17 [rcud. 849/16 ]. Siguiendo en lo esencial el resumen que de las dictadas en Sala General efectúa esta última, debemos dejar constancia en primer lugar de la doctrina seguida por esta Sala a partir de las SSTS 18/03/08, Pleno, [rcud. 800/07 ] y 12/11/08 [rcud. 3177/07 ], en el sentido de que la prestación de desempleo no puede ser reconocida al trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular, sin que la hipotética responsabilidad del empleador pueda implicar el acceso a prestaciones públicas con cargo a la Seguridad Social, con independencia de su eventual alcance indemnizatorio. De la filosofía explícita que se desprende de dicha jurisprudencia y de lo dispuesto en los arts. 203.1 , 207 c ), 209.1 d y 231.1 h) LGSS se infiere que a efectos de determinar el tiempo de ocupación determinante de la duración de la prestación no es posible tener en cuenta el período de servicios prestados en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar.

Lo razonado hasta aquí se limitaba a hacer mención de la doctrina sentada con anterioridad a la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, que modificó la llamada “Ley de Extranjería” (Ley Orgánica 4/200 de 11 de enero), por lo que a continuación sigue argumentando a propósito de que la referida reforma legal no ha supuesto la modificación del criterio anteriormente seguido por la Sala en esta materia. Dice al respecto:

En segundo lugar, procede referir que en las indicadas sentencias del Pleno se reforzaban tales argumentos sobre la base de lo dispuesto en la LO 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conforme a la cual, aun cuando, en virtud del art. 14.3 de dicha ley , todos los extranjeros, sea cual sea su situación administrativa, pueden acceder a las prestaciones sociales básicas, entre ellas no se incluyen las de desempleo, puesto que éstas expresamente se mencionan en su art. 36.5 para señalar que «en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo», de lo que ineludiblemente se sigue que el tiempo trabajado en situación irregular tampoco puede ser tenido en cuenta a efectos prestacionales.

Como colofón y a modo de resumen de lo anteriormente argumentado, procede el Tribunal Supremo a fundamentar la procedencia de aplicar al supuesto presente el mismo criterio que acababa de exponer, diciendo:

Finalmente, hay que remarcar que el hecho de que al tiempo de la situación legal de desempleo y de la solicitud de la prestación, el trabajador se halle ya en situación regular en nuestro país, no subsana la irregularidad de los trabajos desarrollados en el periodo anterior ni permite que sean computados como susceptibles de cotización, puesto que «la regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga la normativa de aplicación que, por lo que se ha visto, se orienta precisamente en sentido contrario».

En definitiva, la Sala, tras llegar -con base en todo lo razonado-  a la conclusión en el sentido de que ha sido la sentencia recurrida y no la de contraste la que se ha ajustado a la ortodoxia doctrinal, decide desestimar el recurso, confirmando así la sentencia de suplicación.

La importancia de esta sentencia estriba en que constituye una manifestación en orden a la consolidación de la doctrina -relativamente reciente- que ya había sentado el criterio jurisprudencial en el sentido de que en ningún caso pueden considerarse equivalentes a la cotización ficticia los servicios retribuídos prestados por un trabajador extranjero que se encuentra en la situación irregular consistente en carecer de permiso de trabajo.

Doctrina ésta que el Tribunal Supremo ha basado en la interpretación conjunta o sistemática de la LGSS (la normativa al respecto es similar en los respectivos Textos Refundidos de 1994 y 2015) en relación con la “Ley Orgánica de Extranjería”.

Esta doctrina tiene una gran importancia en su aplicación práctica, toda vez que, en esta materia, se aparta del principio general de automaticidad de las prestaciones que se sigue con carácter general en materia de Seguridad Social. Como es bien sabido por los destinatarios de estos comentarios, dicho principio supone que cuando el tiempo de trabajo prestado por un trabajador haya sido suficiente para lucrar una prestación, dicha prestación debe reconocerse y abonarse a cargo del Sistema, aun cuando el empresario hubiera cotizado deficientemente, sin perjuicio de que luego la Seguridad Social pueda accionar en forma contra el empresario infractor. Cosa que, en casos como el presente, no sucede (a la vista de la doctrina que sigue la sentencia aquí comentada) respecto de la prestación contributiva de desempleo.

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