El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET), con una deficiente técnica legislativa, está -en principio y conforme a su rúbrica- dedicado exclusivamente  a consignar cuáles son las exigencias formales de la comunicación del despido por parte del empleador al empleado; pero en su desarrollo no se limita a señalar cuáles sean las consecuencias que se deriven de la inobservancia de esa forma, sino que -además- hace referencia a determinados supuestos en los que el despido se considerará nulo, sea cual fuere la forma en la que se hubiere producido la comunicación del cese. 

En relación con la sentencia que resulta objeto de este comentario, el precepto que fue objeto de interpretación y aplicación por parte del Tribunal Supremo fue el artículo 55.5.b) del ET, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

1. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) [esto es, “durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad”].

A pesar de que la jurisprudencia en la materia resulta ya muy abundante, es lo cierto que siguen planteándose dudas al respecto, incluso por parte de algunos órganos jurisdiccionales, posiblemente motivadas porque la aludida interpretación jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como del propio Tribunal Supremo) viene siendo incluso más exigente que la normativa europea en la materia.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Dña. María Inés ha venido prestando Servicios por cuenta y orden de la empresa FRAG COMERCIO INTERNACIONAL S.L. desde 05-10-2012, mediante contrato de trabajo verbal, siendo dada de alta en la seguridad social en dicha fecha, con la categoría profesional de DEPENDIENTA y un salario mensual de 725,19 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, según convenio.

-Dicha prestación tuvo lugar hasta el día 04-05-2013 en que la el empleador comunico mediante carta a la trabajadora el despido, en los términos que consta en el folio 5 de los autos.

-Se agotó la vía previa administrativa. Y no consta que la empresa conociera el estado de embarazo de la empleada

-La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

-Formuló doña María Inés demanda por despido, solicitando la nulidad de la medida disciplinaria, y el correspondiente Juzgado de lo Social la estimó en parte, declarando la improcedencia de dicho despido. Esta decisión resultó confirmada en sede de suplicación.

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso doña María Inés recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste una sentencia del Tribunal Supremo que era contradictoria con la recurrida, lo que motivó la admisión a trámite del recurso, con la consiguiente unificación -una vez más- de la doctrina.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Teniendo en cuenta que, como ya quedó apuntado, la jurisprudencia vigente en esta materia arranca del año 2008 y es ya en estos momentos bastante abundante, lo que ha hecho en esta ocasión el Tribunal Supremo ha sido resumirla y acto seguido aplicarla al caso concreto enjuiciado, partiendo de la base -que ahora explicita- en el sentido de que en la actualidad se lleva a cabo corrigiendo el inicial criterio al respecto, desde la referencial STS 17/10/08 [rcud 1957/07], esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [STC 92/2008, de 21/Julio] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo.

Teniendo además en cuenta que la sentencia que nos ocupa es una de las, ya numerosas, que el Tribunal Supremo viene dictando en esta materia desde el año 2008 en el sentido de acoger el cambio de doctrina con respecto a la que había sentado precedentemente, en esta ocasión la Sala no creyó conveniente reproducir la amplia argumentación en la que basaba este cambio de criterio. Por ello, se limitó a resumir dicha doctrina en los siguientes términos:

Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos:

a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ...

 b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio» (literalmente, STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -).

Así pues, el Tribunal Supremo, siguiendo su ya inveterada doctrina en la materia, estima el recurso, casando la sentencia recurrida y, resolviendo seguidamente el recurso de suplicación, lo estima igualmente, disponiendo la revocación de la sentencia del Juzgado para resolver, en su lugar, que el despido ha sido nulo, por lo que ordena la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la readmisión.

Esta sentencia es una más de las que -a partir del año 2008- vienen pronunciándose en el sentido de acordar la declaración a ultranza de la nulidad del despido de una mujer embarazada siempre que no se acreditara que dicho despido obedecía a causas ajenas a la situación de embarazo. Conviene, por ello, informar a los lectores -por más que sea brevemente- de la evolución doctrinal en la materia, así como de sus causas.

Tradicionalmente, nuestro Tribunal Supremo vino entendiendo que el despido de una mujer embarazada podía atentar a su derecho fundamental a la igualdad, sin que pudiera ser discriminada por razón de su sexo (artículo 14 de la Constitución); por ello, la medida podía constituir una vulneración de derechos fundamentales, de tal suerte que en el proceso correspondiente a la actora le bastaba con introducir el indicio consistente en que el empresario la había despedido sabiendo que estaba embarazada, y después era al empleador al que incumbía la carga de probar que el despido había obedecido a causas legales y ajenas a la situación del embarazo.

Este criterio -por lo demás basado en la lógica más elemental- se apoyaba también en el Derecho europeo: La Directiva del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, relativa a la “aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia”, definía el concepto de “trabajadora embarazada”, a los fines de esta protección, de la forma siguiente: Trabajadora embarazada: una mujer que comunique su estado al empresario, de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales. Por consiguiente, era lógico deducir que únicamente cabía sospechar que el despido de una mujer embarazada podía haber tenido como causa su estado de gestación en el caso de que dicho estado fuera conocido por el empresario.

Sin embargo, este criterio lógico hubo de ser alterado a raíz de la sentencia número 92/2008 de 21 de julio, del Tribunal Constitucional, que bajo el pretexto de que el artículo 55.5.b) del ET, conforme a la redacción que le otorgó la Ley 39/1999, no requería condición ni requisito alguno para considerar nulo el despido de mujer embarazada, llegó a la extraña conclusión de que la protección que la ley otorgaba a la mujer era puramente objetiva e incondicionada, por lo que bastaba con su situación de embarazo -lo conociera o no el empresario, e incluso lo desconociera todavía la propia embarazada- para que el despido hubiera de ser declarado nulo, salvo -naturalmente- que el empleador probara cumplidamente que el cese había obedecido a causas totalmente ajenas a la condición gestante. Esta sentencia trajo como consecuencia que el Tribunal Supremo hubiera de cambiar el criterio que hasta ese momento venía sustentando, para adaptarlo al del Tribunal Constitucional. 

Este criterio ha venido siendo objeto de importantes y continuadas críticas por parte de la doctrina científica, ya que supone desnaturalizar en este punto la normativa protectora de la igualdad entre los sexos, pues mal podrá suponerse que un empresario ha despedido a una trabajadora por hallarse embarazada cuando ni el empresario (ni a veces ella misma) conoce que lo está. Y es de temer que, muy probablemente, tal criterio haya podido producir el efecto pernicioso consistente en que “el exceso de protección por parte del Derecho aboca en la desprotección de hecho”, dando lugar a una marcada resistencia por parte de los empresarios a dar empleo a mujeres en edad fértil.

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