Los miembros del colectivo al que van dirigidos estos comentarios conocen sobradamente la jerarquización de fuentes de la relación laboral que se contiene en el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), -normas estatales; convenio colectivo; contrato individual, y usos y costumbres- atribuyendo, en principio, cada una de estas fuentes derechos mínimos a los trabajadores; cuyos derechos mínimos únicamente pueden ser mejorados por la siguiente fuente en dicho orden jerárquico. Así, un convenio colectivo puede conceder a los trabajadores más derechos –pero nunca menos- que la correspondiente ley o reglamento estatal, y así sucesivamente.

Sin embargo, esta regla general no es siempre absoluta, pues se encuentra afectada y modalizada por la distinción que la jurisprudencia ha llevado a cabo entre normas de derecho necesario “absoluto” y de derecho necesario “relativo”. Las primeras de ellas –si están contenidas en leyes o en reglamentos- no pueden ser alteradas (ni siquiera para mejorar los derechos que confieren) por convenio colectivo ni por contrato individual, mientras que las segundas sí pueden mejorar estos derechos. Como una de las normas más características de derecho necesario “absoluto” se cita la que establece en 20 días la caducidad de la acción por despido (art. 59 del ET), que no permite ninguna alteración (ni favorable ni adversa) por parte de convenios, contratos individuales, etc.

Pues bien, la jurisprudencia ha calificado en más de una ocasión como norma de derecho necesario “relativo” el derecho de opción que confiere al empresario –como regla general- el art. 56 del ET, precepto éste que –en el supuesto que ahora nos ocupa- ha sido mejorado en beneficio de los trabajadores por el art. 40.2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Carmona (Sevilla). Transcribimos a continuación ambos preceptos:

Artículo 56 [ET] Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Artículo 40 [Convenio].

2. El Excmo. Ayuntamiento se compromete a readmitir con todos sus derechos a los trabajadores sobre los que recaigan sentencias de despido improcedente, salvo cuando el trabajador opte por la indemnización, si la resolución judicial declara una incompatibilidad de carácter personal que pueda redundar en la funcionalidad del servicio.

En esta ocasión, el Tribunal Supremo hubo de esclarecer cuál es la influencia que el precepto convencional tuvo sobre el estatal, habida cuenta, además, de la forma en la que venía redactada la súplica de la demanda. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Con fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Patricio contra el AYUNTAMIENTO DE CARMONA en reclamación por DESPIDO, en cuya virtud, debo declarar y declaro el mismo como IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que indemnice al actor en la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (10.825,65 euros), más en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido (30.11.2011) hasta la notificación de esta sentencia».

-Esta decisión fue confirmada en sede de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede de Sevilla), que –como hemos visto- concedió el derecho de opción al demandado Ayuntamiento de Carmona, a pesar de la específica previsión contenida en el art. 40 del Convenio Colectivo aplicable, por considerar que «[d]e la hermenéutica gramatical del precepto, se extrae que el trabajador sólo podrá ejercitar el derecho de opción cuando la sentencia que considere el despido improcedente, declare además, una incompatibilidad de carácter personal. Por consiguiente, no se trata –en opinión de la Sala de suplicación- de una excepción a la norma general de que la opción es competencia del empleador, a tenor del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. La norma no regula las consecuencias genéricas del despido improcedente, sino una situación especial de incompatibilidad personal».

-Contra la sentencia de suplicación interpuso el trabajador recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 [rec. 3292/12], relativa -igualmente- al ejercicio del derecho de opción en un supuesto de despido improcedente, producido -también- respecto de personal laboral del mismo Ayuntamiento de Carmona y bajo la misma cobertura normativa pactada. En este caso, el Tribunal Supremo había decidido que el derecho de opción le correspondía al trabajador; contradicción ésta que determinó la admisión a trámite del recurso, con la consiguiente unificación de doctrina. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Tras las consideraciones relativas a la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste (no olvidemos que ésta es del propio Tribunal Supremo), apunta la Sala –como lógicamente era de esperar- la procedencia de seguir ahora el mismo criterio, si bien con alguna pequeña modalización para adaptarlo al caso concreto que ahora enjuicia; y acto seguido procede a poner de manifiesto que la norma general que contiene el art. 56.1 del ET en orden a conceder al empresario la opción entre readmisión o indemnización en caso de declaración de improcedencia del despido tiene la consideración de derecho necesario relativo, por lo que puede ser mejorada para los trabajadores en virtud de un Convenio Colectivo:

La parte recurrente no cuestiona, razonablemente, la posible modificación del régimen legal de la opción -entre readmisión e indemnización- previsto en el art. 56 ET y que esta norma atribuye con carácter general al empresario. Régimen ciertamente sustituible por diversa previsión convencional, pues como venimos señalando desde hace tiempo, «la regulación contenida en los arts. 56 ET y 110 LPL tiene carácter de Derecho necesario relativo, que -como tal - puede ser mejorado por la autonomía colectiva. No se trata de Derecho necesario absoluto, de un lado porque son reglas de carácter sustantivo [se ubican en el ET], aún a pesar de haberse incorporado también a un texto de naturaleza procesal [ art. 110 LPL ]; y de otra parte, porque si por norma legal el empresario puede optar por cualquiera de los términos de la opción, no se aprecia inconveniente en que pueda hacerlo de forma genérica y previa a través de la negociación con los representantes de los trabajadores...» (así, por ejemplo, SSTS 11/03/97 -rec. 3967/96 -; 19/09/06 -rec. 123/05 -; 21/06/07 - rcud 194/06 -; y 21/11/08 -rcud 1554/07 -)..

Acto seguido procede el Tribunal Supremo a interpretar –a través del método gramatical- el artículo 40.2 del Convenio Colectivo aplicable, para llegar a la conclusión en el sentido de que la regla general que el mismo establece se orienta en el sentido de disponer la readmisión obligatoria, y conceder al trabajador la opción solo en el caso de que éste hubiera alegado –y probado- una causa de incompatibilidad con el trabajo:

A lo que entendemos -aquí radica la rectificación respecto de nuestro precedente de contraste- el citado precepto convencional [ art. 40 del Convenio Colectivo ] propiamente no desplaza el derecho de opción del empresario al trabajador, como precedentemente hemos sostenido, sino que más bien lo que hace la norma pactada es -alterando por completo el régimen común- imponer la regla general de readmisión obligatoria en todo despido declarado improcedente, como si de un supuesto de nulidad se tratase, aunque admite la excepción de que el trabajador pueda optar por la indemnización en los supuestos -obviamente inusuales- de que medie «una incompatibilidad de carácter personal que pueda redundar en la funcionalidad del servicio». A esta conclusión llegamos, teniendo en cuenta que el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- comporta que su interpretación haya de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC [recientes, SSTS 24/01/17 -rco 32/16 -; 11/05/17 -rco 191/16 -; y 04/07/17 -rco 200/16 -], siendo destacable que en ellas opera como principal la regla de atender prioritariamente a las palabras e intención de los contratantes (próximas, 26/10/16 -rco 35/16-; 10/11/16 -rco 290/15-; y 11/05/17 -rco 191/16-). Y es precisamente esta regla la que nos lleva a la conclusión antes referida, en tanto que la obligada readmisión como regla se evidencia en la frase el «Ayuntamiento se compromete a readmitir.. », a la par que la excepción de que el despedido pueda optar -pese a todo- por la extinción indemnizada, se proclama inequívocamente con la frase «... salvo cuando el trabajador opte por la indemnización, si la resolución judicial declara una incompatibilidad personal...».

Finalmente, la Sala razona ya en pro de que en este caso procede –a diferencia de lo que se resolvió en la sentencia referencial- no conceder al trabajador recurrente la opción, sino imponer a la empleadora la readmisión sin más. Dice al respecto:

Es claro que las precedentes consideraciones determinan, tal como adelantamos y mantiene en su informe el Ministerio Fiscal, que la decisión recurrida haya de ser casada y anulada. Pero la pretensión tan sólo puede ser acogida en parte, por resultar inviable -como se verá- en los términos del escrito de demanda [«... condenando a la citada Administración a proceder a la inmediata readmisión del trabajador... salvo opción del actor en sentido contrario...»], y con mayor motivo ha de rechazarse la pretensión que - con inaceptable modificación- se formula exclusivamente en trámite de casación [se «... conceda el derecho de opción en el despido declarado improcedente a favor de nuestro patrocinado...»]. Y ello, tanto por resultar inaceptable la modificación de la pretensión en fase de recurso, cuanto porque en la presente decisión rectificamos - como más arriba se indicó- el criterio expresado en nuestro precedente de contraste, al afirmarse entonces que «el transcrito redactado del precepto no puede ser más claro en cuanto atribuye al trabajador despedido la opción entre la readmisión o la indemnización, cuando su despido sea declarado improcedente...». Una reconsideración del tema nos lleva a afirmar, como expusimos anteriormente, que la norma general que el precepto convencional establece no es la opción del trabajador, sino la obligatoria readmisión, y que tal la opción -del trabajador- únicamente opera en el excepcional supuesto de «incompatibilidad personal» que cumpla el doble requisito de sea expresamente declarada en la resolución judicial y de que por la misma se aprecie que «pueda redundar en la funcionalidad del servicio»; doble exigencia que no concurre en autos - baste para justificarlo, la reproducida argumentación de la recurrida-, lo que justifica los términos en que se expresará nuestra parte dispositiva. 2.- Ello comporta -es obvio- una resolución diversa a la que derivaría de nuestra sentencia de contraste, pero no afecta a la admisibilidad del recurso ni a la procedencia del diverso pronunciamiento, pues -como ya dijimos en muchas otras ocasiones- la circunstancia de que el criterio de la Sala no coincida exactamente con la tesis mantenida en alguna de las dos sentencias contrastadas -aunque la de referencia sea del propio Tribunal Supremo-, ello no impide que se aplique la doctrina que a la hora de resolver el recurso se entienda correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Criterio -además- ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas..., siempre que resuelva el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL [ STC 172/1994, de 7/ Junio , FJ 3]» (entre las últimas, SSTS SG 23/06/14 -rcud 1257/13 -; ... 05/07/16 -rcud 3841/14 -;... y 27/04/17 -rcud 279/16 -).

En definitiva, la Sala dispone la estimación del recurso, casando la sentencia del TSJ y refiriéndose seguidamente al recurso de suplicación, resuelve: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del trabajador, excluyendo la posibilidad del derecho de opción a una y otra parte, y condenando al Ayuntamiento de Carmona a que exclusivamente «readmita al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido».

La razón de esta ligera modificación del criterio que se había seguido en la sentencia referencial (conceder al trabajador la opción), estriba en un doble motivo:

1. Interpretación gramatical del precepto convencional: dicho precepto no concede –como regla general- la opción al trabajador, sino que, en opinión del Tribunal Supremo, la regla general consiste en la obligatoriedad de la readmisión; y solo como excepción (en el caso de que hubiere una incompatibilidad con el trabajo) permite al trabajador optar por la indemnización.
2. Razón de congruencia: las sentencias deben ser congruentes con las peticiones de las partes y en el “suplico” de la demanda había pedido el actor “…condenando a la citada Administración a proceder a la inmediata readmisión del trabajador…”. Y aunque la Sala reconoce que en el escrito interponiendo el recurso de casación la súplica final fué “se «... conceda el derecho de opción en el despido declarado improcedente a favor de nuestro patrocinado...»Â”, esta nueva petición resulta improcedente en fase de recurso (pues no puede alterarse lo pedido inicialmente), de tal manera que habrá de tenerse por no formulada.

Habremos de hacer una consideración final relacionada con el tema que nos ocupa: Cada vez viene siendo más frecuente que en los convenios colectivos correspondientes a empleadores públicos (no en los relativos a empresas privadas) se pacte, bien la concesión de la opción al trabajador, o bien simplemente la obligación de la empresa de llevar a cabo la readmisión, como si se hubiese tratado de un despido nulo. Y la verdad es que esta norma paccionada no resulta tan favorable para el trabajador como en un principio podría pensarse, desde el momento en que el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de abril) establece en su artículo 96.2 que Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. En cualquier caso, la concesión convencional de la opción al trabajador “empleado público” seguirá favoreciéndole, pues le permitirá optar por la indemnización si no le interesara mantenerse en el empleo tras su despido improcedente.

• SENTENCIA COMPLETA PDF

• RESUMEN SENTENCIA DOC