La norma básica de carácter jurídico-laboral por la que se rige el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que lo define como organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y regula los supuestos y alcance de su responsabilidad como tal fondo de garantía. 

Ello no obstante, no es esta la única norma que regula el funcionamiento del FOGASA, pues al pertenecer este organismo al Sector Público, está sujeto en su funcionamiento a la legislación administrativa (principalmente el Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo), sobre todo en sus relaciones con los particulares, señaladamente empresas y trabajadores. 

La sentencia hoy comentada –recaída en un litigio laboral entablado entre el FOGASA y un trabajador- hubo de aplicar una norma de carácter administrativo, en concreto el artículo 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ/PAC), norma que estaba vigente al iniciarse la relación jurídica debatida, y que tenía el siguiente contenido: 

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

La duda que el Tribunal Supremo resolvió consistía en esclarecer si el FOGASA se había ajustado o no a lo dispuesto en el precepto transcrito, para lo que la Sala tuvo en cuenta también lo dispuesto en el artículo 28.7 del antes citado Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo, que –refiríendose a la resolución que debe dictar el FOGASA en los expedientes seguidos sobre las indemnizaciones que se les soliciten- establece: El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Noelia, mayor de edad, prestó servicios para VARELA CADRECHA Y COMPAÑÍA SL, desde el 18 de agosto de 1987 hasta el 15 de mayo de 2013, fecha de efectos del despido por causas objetivas del que fue objeto tras la realización de un expediente de regulación de empleo practicado por la empresa. En la comunicación extintiva se le reconocía el derecho a percibir la cantidad de 12.847,70 euros de la empresa en concepto de 12 días de salario por año de servicio y la de 7.313,14 euros del Fondo de Garantía Salarial, correspondiente a los 8 días restantes.

-Así pues, dicha relación laboral se extinguió con efectos de 15 de mayo de 2013, mediante la comunicación escrita remitida por la empresa en la que se notifica a la trabajadora su despido por causas objetivas, a la vez que se le reconoció el derecho a percibir la indemnización de 12.847,70 euros a cargo de la empresa, y la de 7.313,14 euros del FOGASA, al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores.

-En reclamación del pago de la parte de la indemnización correspondiente a la empresa (12.847,70 euros), presentó la trabajadora demanda de reclamación de cantidad contra la misma, que fue estimada en sentencia de 3 de abril de 2014 del Juzgado de lo Social 2 de Gijón, que cobró firmeza

 -Instada la ejecución de la sentencia, es desestimada por auto de 10 de julio de 2014, en atención al estado de liquidación de la empresa que había sido previamente declarada en situación de concurso.

 -La demandante presentó solicitud al Fondo de Garantía Salarial el 8 de octubre de 2014, reclamando el pago de la totalidad del importe de la indemnización por despido a cargo de la empresa.

 -El FOGASA desestimó la anterior solicitud en fecha 27 de enero de 2015 (por consiguiente pasados más de tres meses a partir de la solicitud), alegando que: no consta el auto de insolvencia judicial; haber transcurrido más de un año; que se había solicitado con anterioridad la responsabilidad directa al amparo del 33.8 ET; y la existencia de una subrogación empresarial entre la empleadora y una tercera empresa.

-Contra la resolución del FOGASA entabló doña Noelia demanda, que fue estimada, tanto en la instancia como en sede de suplicación, por el total importe que se había solicitado en vía administrativa. Y contra la sentencia de suplicación formuló el FOGASA recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue admitido a trámite, ya que el recurrente aportó una sentencia contradictoria con la recurrida. De esta forma, se unificó una vez más la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Denunciaba el escrito de interposición del recurso infracción de los arts. 43.1 LRJ/PAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo, en relación con el art. 33.2 ET, que fueron los que asimismo habían sido aplicados (en aquel caso con resultado favorable para el FOGASA) por parte de la sentencia aportada como referencial.

Conviene poner de manifiesto que el Tribunal Supremo había dictado recientemente sobre la misma materia dos sentencias, ambas de fecha 20 de abril de 2017 y votadas por el Pleno de la Sala, por lo que en la ocasión actual lo que hizo fue seguir la doctrina ya sentada en esas dos decisiones, precisando aun más: existía un precedente constituido por una sentencia de 16 de marzo de 2015 que no había resuelto el problema de forma tan clara como lo fue en las dos últimas sentencia de abril de 2017.

Siguiendo el criterio de estas dos sentencias, transcribe ahora el Tribunal Supremo parte del razonamiento de una de ellas, diciendo:

La normativa legal y reglamentaria que regula los procedimientos administrativos para las reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA- y cuyo artículo 43.1 -vigente por razones temporales al supuesto de autos- establecía que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,«el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario», excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo». "Tan claro panorama legislativo nos llevó a reseñar que «No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Y sigue razonando:

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.". .- También en nuestra anterior sentencia recordamos que esa doctrina comportaba el seguimiento de la genuina interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal de la que la STS -3ª- de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011 ) resultaba ejemplo paradigmático al establecer: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

Le habría bastado al Tribunal Supremo con este razonamiento para fundamentar en forma suficiente su decisión, pues tanto en las citadas sentencias anteriores como en ésta tenía que aplicar  –y así lo hizo- la legalidad que estaba vigente en el momento de crearse la relación jurídica litigiosa. Sin embargo, en esta ocasión la Sala dio un paso más ampliando su razonamiento, sin duda con el afán de ilustrar a los futuros litigantes en el sentido de que la doctrina que estaba ahora sentando seguiría siendo también aplicable en el futuro inmediato, habida cuenta de que –pese a que la Ley 30/1992 ha sido derogada y sustituída por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC)- ello no obstante, la solución que habría de darse al problema en el momento presente habría sido la misma, por cuanto el actual artículo 24 de la LPAC tiene un contenido idéntico al artículo 43.1 de la LRJ/PAC. Razona al respecto:

Esa misma regulación se contiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo artículo 24, Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Añade el precepto que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

Finalmente, el Tribunal Supremo sigue razonando –también de manera innecesaria, pero sí muy encomiable- en el siguiente sentido para poner de manifiesto que el FOGASA pudo perfectamente haber conseguido pagar la suma justa y no otra superior, como tuvo que pagar, acudiendo a los demás procedimientos a los que la Sala se refiere al decir:

Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

Con apoyo en este prolijo, detalladísimo y diáfano razonamiento, el Tribunal Supremo decide desestimar el recurso, refrendado así las anteriores decisiones que habían adoptado tanto el Juzgado de instancia como la Sala de suplicación, por lo que confirma la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente FOGASA las costas del recurso de casación unificadora.

Se trata de una importantísima sentencia, y no ya porque expone y recoge una vez más la reciente doctrina, que ya no es novedosa, en la materia que ahora resuelve, sino además y sobre todo porque trata de evitar futuras controversias innecesarias, al poner de manifiesto que la doctrina ahora reiterada sigue siendo válida y aplicable en el futuro inmediato, y también porque deja totalmente claro que el FOGASA en esta ocasión hizo lo único que no podía hacer legalmente: desestimar –fuera de plazo- la petición que ya el peticionario había obtenido por silencio administrativo positivo; pues en el caso de que creyera que su decisión estimatoria tácita (motivada precisamente por ese silencio) no estaba ajustada a derecho, tenía a su disposición los procedimientos revisorios que al respecto le brindaba el ordenamiento jurídico.

Puede resumirse la doctrina de esta importante sentencia poniendo de manifiesto los siguientes extremos:

-El FOGASA tiene obligación de resolver, en plazo máximo de tres meses a partir de la solicitud, todas las peticiones de indemnización que se les formulen.

-En caso de haberse cumplido ese plazo sin resolución expresa, se entiende que el silencio administrativo es positivo, de tal suerte que, a partir de ahí, únicamente sería válida la resolución estimatoria de la petición, pero no la adversa.

-Por consiguiente, esa decisión tácita supone haber accedido a la totalidad de la petición, aunque –como sucedió en este caso- la cantidad reclamada por el solicitante sea superior a la que legalmente le correspondía.

-Es cierto que la resolución contraria a derecho –aun tácita- del FOGASA es nula, pero para conseguir, bien la nulidad total o bien la rectificación, ha de acudir al procedimiento de revisión legalmente marcado, sin que pueda por sí mismo modificar en ninguna medida lo resuelto por silencio positivo.

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