El artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ha sido objeto de varias modificaciones a lo largo del tiempo y, aunque no resulta preciso hacer aquí referencia a todas ellas, sí es conveniente –por lo que afecta al supuesto contemplado en la sentencia que es objeto de este comentario- transcribir los siguientes pasajes del precepto citado según la redacción que tenían inmediatamente antes del Real Decreto-Ley (RDLy) 20/2012 de 13 de julio, de “medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad”, y la que le otorgó dicho RDLy. 

La redacción inmediatamente anterior, en la parte que aquí interesa, era la siguiente: 

Artículo 33.

3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 

Redacción otorgada por el RDLy 20/2012:

Artículo 33. (únicamente la regla segunda del apartado 3)

3. [….] 

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

En el presente supuesto, la empresa había sido declarada en concurso bajo la redacción anterior del art. 33 del ET, pero la fecha en la que el Juez del concurso acordó el cese de los trabajadores afectados fue posterior a la redacción otorgada por el RDLy 20/2012. 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Paulino y don Antón han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada PREFABRICADOS EL CAMPANERO SL, que fue declarada en situación de concurso mediante auto de 16 de septiembre de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia , en el procedimiento número 743/2011.

-Mediante auto del Juzgado de lo Mercantil de 12 de septiembre de 2012 -por el que se aceptaba el acuerdo al que habían llegado la Administración concursal y los representantes de los trabajadores el 9 de julio de 2012- notificado a los actores el día 19, se extinguieron los contratos de trabajo de los citados trabajadores, fijándose una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. 

-El 7 de septiembre de 2012 se consideró como fecha de cálculo de la indemnización final de la totalidad de los trabajadores afectados por el expediente. 

-El 24 de abril de 2012 solicitaron al FOGASA prestaciones económicas, debido a la situación de concurso de la empresa. Dicho organismo, mediante resolución de 27 de noviembre de 2014 reconoció el derecho de los actores a percibir las siguientes cantidades: A D. Paulino 3.522,6 € y a D. Antón 4069,25 €. 

-Recurrido en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 20 de enero de 2016, recurso número 902/2015, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia recurrida y estimando la demanda, procediendo a fijar la responsabilidad derivada conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor del RD Ley 20/2012, condenando a la entidad demandada a abonar a los trabajadores la cantidad de  9.460, € para D. Paulino y 10.621,70 € para D. Antón. 

-Contra la sentencia de suplicación entabló el FOGASA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando la correspondiente sentencia contradictoria con la recurrida, por lo que el recurso fue admitido a trámite y unificada la doctrina en al materia. 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El recurrente FOGASA alegó infracción de los artículos 33.3 del Estatuto de los Trabajadores y 64 de la Ley Concursal , en relación con el RD Ley 20/2012 y con la Ley 38/2011, de 10 de octubre y con la jurisprudencia. Alega, en esencia, que el crédito frente al FOGASA sólo puede nacer en el momento en el que se declare la extinción de la relación laboral con la empresa, debiendo pues estarse al régimen de responsabilidad legal del FOGASA que exista en dicho momento y no en una fecha anterior que, a estos efectos es irrelevante, por lo que, al haberse producido la extinción de la relación laboral después de que hubiera entrado en vigor el RD Ley 20/2012, el régimen de responsabilidad legal del FOGASA ha de ser el establecido por dicha norma.

Tras aludir a las sucesivas modificaciones del art. 33 del ET, el Tribunal Supremo aborda ya el problema de fondo del recurso y lo razona en los siguientes términos:

La responsabilidad del FOGASA en el pago de las indemnizaciones por extinción de contrato, en los supuestos de insolvencia o concurso del empresario -establecida en el artículo 33 del ET- nace en el momento en el que se declare la extinción de la relación laboral y no en el momento en el que se declara a la empresa en situación de concurso.

En efecto, tal y como señala el apartado 2 del artículo 33 del ET, el FOGASA, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, a causa de despido o extinción de los contratos, conforme al artículo 64 de la Ley Concursal .

Por lo tanto, hasta que no se declara la extinción de la relación laboral, mediante resolución judicial o administrativa o conciliación, no surge la responsabilidad del FOGASA.

Por su parte el apartado 3 del citado precepto dispone que el FOGASA se personará en el expediente como responsable legal subsidiario por lo que, dado su carácter de responsable subsidiario, su responsabilidad no surge hasta que no está fijada la del responsable principal. La responsabilidad de la empresa, responsable principal, queda fijada en el momento en el que se declara la extinción de la relación laboral, siendo por tanto ese momento en el que aparece la responsabilidad, de carácter subsidiario, del FOGASA.

La normativa aplicable ha de ser la que se encuentre en vigor en el momento en el que se declara extinguida la relación laboral, momento en el que surge la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, y no la fecha en el que la empresa es declarada en concurso, ya que en dicha fecha aún no ha surgido responsabilidad alguna del FOGASA. No hay declaración de extinción de la relación laboral ni, por lo tanto, existe condena a la empresa al abono de la pertinente indemnización por la extinción de la relación laboral, por lo que no hay responsabilidad alguna imputable al FOGASA.

En el asunto examinado, la extinción de la relación laboral de los actores se produjo mediante comunicación escrita de la empleadora, de fecha 19 de septiembre de 2012, con efectos de la misma fecha, por lo tanto es la redacción del artículo 33.3 del ET vigente en dicha fecha la que ha de ser aplicada y no la vigente en la fecha en la que la empresa fue declarada en concurso, el 16 de septiembre de 2011. 

Bajo este razonamiento –no por lacónico menos claro y suficiente- la Sala acuerda estimar el recurso, casando la sentencia impugnada y resolviendo seguidamente el de suplicación, que desestima, por lo que confirma la sentencia del Juzgado, que había aplicado la legalidad vigente en el momento de extinguirse los contratos. 

La sentencia comentada no es totalmente novedosa, aunque puede considerársela en cierto modo así toda vez que aplica una legalidad relativamente reciente (el RDLy 20/2012), último de los que hasta ahora han reformado el art. 33 del ET. 

Sin embargo, el criterio que sienta en el sentido de que la legalidad aplicable a la garantía del FOGASA en caso de concurso de la empresa no es la vigente en el momento de declarase tal concurso, sino la que regía en la fecha en la que el Juez del concurso declara resueltos los contratos con los trabajadores, estaba ya expresada y recogida en algunas sentencias de hace algo más de diez años, y lo que hace ahora esta sentencia es recordar que sigue vigente. 

Esta doctrina se apoya en el argumento de que la responsabilidad del FOGASA en orden a su parte de contribución en la cuantía de las indemnizaciones por despido es meramente subsidiaria de la responsabilidad directa de la empresa. Así pues, si la responsabilidad directa de la empresa a este respecto nace en el mismo momento en que el juez del concurso declara extinguidos los contratos de trabajo, es lógico que también sea este momento el que determine cuál es la legalidad que deba aplicarse a la cuantificación de la responsabilidad del FOGASA, legalidad que es precisamente la que estuviera vigente el dia en que los contratos de trabajo se extinguieron.

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