Una de las causas de extinción de la relación laboral que contempla el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (ET) es el despido que, en cualquiera de sus diversas modalidades, supone una decisión del empresario que debe ser comunicada al trabajador con determinados requisitos de forma, haciéndole saber que se prescinde definitivamente de sus servicios. El mero hecho de la infracción acerca de alguno de los requisitos legalmente previstos para la comunicación del despido produce en ocasiones, por sí mismo, el efecto de que dicho despido sea declarado ilícito, debiendo calificarse, unas veces de “improcedente” y otras de “nulo”.

Pero también constituyen despido algunos actos del empresario que no requieren esta comunicación expresa; se trata de “despidos tácitos”, por cuya virtud el patrono prescinde de los servicios del trabajador por la vía del mero hecho, como sucede en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos que no son llamados a reanudar el trabajo en la fecha en la que se espera que habría de hacerse. Esta falta de llamamiento otorga al trabajador el derecho a “reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria” (artículo 16.2 del ET).

El problema que ha resuelto la sentencia objeto del presente comentario consiste, concretamente, en esclarecer si la falta de llamamiento oportuno a un número de trabajadores fijos-discontinuos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET sin haber seguido previamente el procedimiento previsto en los siguientes apartados de ese precepto comporta la nulidad del despido, o simplemente su improcedencia. A tal fin, transcribimos los artículos 51.1 y 52.c) de dicha norma estatutaria. 

Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
2. a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
3. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
4. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

51. c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, la empleadora había prescindido del llamamiento de un número de trabajadores fijos discontinuos superior a los umbrales numérico-temporales previstos en el primero de los preceptos aquí transcritos. 

SITUACIÓN DE EHECHO ENJUICIADA

-El trabajador aquí concernido venía prestando servicios para la empresa LANGMEAD PRODUCCIONES S.L.U., con una antigüedad desde el 12/06/2006. Las jornadas trabajadas han sido 1200.

-El trabajador no fue llamado a la campaña del año 2013, a pesar de que la empresa ha realizado 99 contratos para personal agrícola en noviembre de 2013 con personal cedido por la ETT INTENGRA EMPLEO ETT S.L.

 -Ante esta falta de llamamiento interpuso el trabajador la demanda de despido rectora de las actuaciones.

-En fecha 11 de octubre de 2013 el sindicato FITAG UGT (Murcia) realizó un comunicado de convocatoria de huelga en la empresa referida, en el que, a los efectos que ahora interesa, se ponía de manifiesto la existencia de un grupo de trabajadores fijos discontinuos que vieron reducidos sus llamamientos, por circunstancias ajenas a los mismos e imputables al empresario, para significar a continuación que la empresa había arrendado uno de sus almacenes y los trabajadores que prestaban servicios en el mismo ya no son llamados en la campaña 2013, porque esas tareas las realizaba el personal de la empresa arrendataria y de una empresa de trabajo temporal. Tras lo que finalmente se anunciaba que "El objetivo de la huelga, es que la mercantil dé trabajo efectivo a las cuadrillas que por decisiones no imputables a los trabajadores, han visto reducidos de manera sensible sus llamamientos, y carga de trabajo, dándoles ocupación en otras empresas del grupo. Y de manera subsidiaria para el caso de que no fuera posible, la misma realice un expediente de Regulación de empleo en materia de extinción de los contratos".

 -En fecha 1 de noviembre de 2013 la empresa y la representación legal de los trabajadores firmaron un pacto de fin de huelga, en el que se alcanzaron los siguientes acuerdos: 1) que el sindicato UGT interpondrá papeleta y demanda de despido en nombre de los trabajadores afectados por la falta de llamamiento, y la empresa llegará a un acuerdo en el Juzgado para fijar una indemnización por despido de 25 días por año trabajado; 2) la empresa entregará un listado de trabajadores afectados con un mínimo de veinticinco y un máximo de cincuenta, y el comité de empresa hará entrega de una lista de cinco trabajadores que voluntariamente quieren ir incluidos; 3) con los restantes trabajadores fijos discontinuos, a los que la Empresa garantiza su ocupación y llamamiento, se elaborará un nuevo Censo de Fijos Discontinuos para regular el llamamiento al trabajo. Estos listados estarán consensuados entre las partes, antes del acuerdo en el Juzgado sobre los despedidos.

 -En aplicación de dicho acuerdo, la empresa no llamó en la siguiente campaña a un número de trabajadores fijos discontinuos que en cómputo total superaron los umbrales del despido colectivo; y, algunos de ellos, como es el caso del aquí concernido, no aceptaron las condiciones ofertadas por la empresa para la extinción del contrato de trabajo conforme a lo pactado en el acuerdo de fin de huelga.

-El trabajador al que nos estamos refiriendo formuló demanda por despido, que fue estimada por el correspondiente Juzgado de lo Social declarando la nulidad de dicho despido; pero, en sede de suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Murcia revocó la decisión de instancia en el sentido de calificar el despido como meramente improcedente.

-Frente a la sentencia de suplicación formuló el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la correspondiente sentencia referencial que, en un caso sustancialmente idéntico al presente, había calificado el despido como nulo. Ello produjo el efecto de que el recurso superara el trámite de admisión, con la consiguiente decisión ulterior de su fondo.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Comienza el Tribunal Supremo su razonamiento sobre el fondo del recurso haciendo una interpretación conjunta de los artículos 51.1) y 52.3) del ET para poner de manifiesto que –cuando se trata de llevar a cabo despidos basados en causas económicas, técnicas organizativas o productivas-  únicamente puede prescindirse del periodo de consultas si el número de trabajadores que van a resultar afectados por la medida es inferior a los umbrales que determina el primero de tales preceptos. Lo expresa así:

El artículo 51.1 ET es claro al establecer que constituye despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en número superior al establecido en el primer párrafo del mencionado precepto. Por su parte, el artículo 52.c) ET dispone que el contrato podrá extinguirse, mediante despido objetivo "cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas. Tal entendimiento no plantea problemas, generalmente, salvo cuando las extinciones que efectúa el empresario no responden a las causas antes aludidas. Por ello, añade el reiterado artículo 51.1 ET que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Con ello lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el mencionado precepto, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio, salvo -en este último caso- de supuestos de contrataciones temporales fraudulentas.

Inmediatamente después pone la Sala de manifiesto que la normativa a la que acaba de referirse ostenta la condición de “derecho necesario absoluto”, esto es, que resulta en todo caso de obligado cumplimiento, ya que ni siquiera puede ser modificada por convenio colectivo:

La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales, esto es, que la extinción afecte a un específico número de trabajadores, distinto según la dimensión de la empresa, en un determinado período de tiempo; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos, tanto los elementos numérico-temporales recogidos en el párrafo primero del artículo 51.1 ET , como las previsiones relacionadas con el cálculo de afectados establecidas en los párrafos, cuarto, quinto y sexto del mismo precepto, constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende - de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial») y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un «plan que contemple las medidas anteriormente señaladas» (STS 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011).

Como lógica consecuencia de lo anterior, expone la Sala su doctrina tradicional en el sentido de que el incumplimiento de las citadas normas, al ser ellas de derecho necesario absoluto, lleva aparejada la nulidad del despido que se haya llevado a cabo sin  su observancia, razonando al respecto:

Nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud. 2019/2015 ) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET . En efecto, aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET, cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la LRJS . Y es que cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.

Finalmente, señala el Tribunal Supremo que su expuesta doctrina en la materia resulta aplicable a todo despido colectivo (entendiendo como tal el que afecte a los umbrales numérico-temporales legalmente previstos y obedezca a las causas asimismo expresadas), tanto si el despido va a ser comunicado expresamente a los trabajadores concernidos como si va a tratarse de un despido tácito en su modalidad de ausencia de llamamiento a trabajadores fijos discontinuos; con la importante puntualización de que ello debe ser así incluso en casos como el presente, en los que los despidos se apoyaron en un acuerdo de fin de huelga:

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que examinamos debe conducir a la estimación del recurso, puesto que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial que entiende acertadamente que en los supuestos de concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales del artículo 51.1 ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula.- La sentencia recurrida al no haberlo entendido así se aparta de la buena doctrina que hay que mantener. Así, ante los datos no discutidos de que estamos en presencia de un número de extinciones superior a los umbrales definidos en el anteriormente citado precepto estatutario y que tales extinciones responden a un panorama de concurrencia de causas económicas y productivas, la conclusión no podía ser otra que acudir a la tramitación de un despido colectivo para proceder a las extinciones contractuales que -contrariamente a lo exigido por la ley- se llevaron a cabo por falta de llamamiento y posteriores conciliaciones como despidos improcedentes.- El hecho de que tal forma de proceder estuviera amparada por lo pactado en un acuerdo fin de huelga no resulta óbice para la conclusión que aquí se mantiene. La especialidad que a los presentes efectos tiene el acuerdo fin de huelga sería que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 in fine del RDL 17/1977, de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, el pacto fin de huelga tendría efectos de convenio colectivo. Pues tal convenio colectivo no podría, como se avanzó, dejar sin efecto y prescindir para el supuesto concreto de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo que resultan ser cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva.

Por consiguiente, se estima el recurso de casación, anulando la sentencia recurrida y, atendiendo seguidamente al debate suscitado en suplicación,  el Tribunal Supremo decide desestimar el recurso de esta última clase, por lo que confirma la sentencia del Juzgado, que había declarado la nulidad del despido.

El interés de esta sentencia es trascendental, al poner de manifiesto y clarificar una vez más (en este punto no resulta novedosa) que el concepto de despido colectivo requiere la conjunción de dos elementos: 1) que el despido obedezca a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y 2) que afecte a un número de trabajadores comprendido en los umbrales a los que se refiere el art. 51.1 del ET.

Pero, además, ha sacado a la luz tres importantes ideas en orden a la correcta interpretación de la normativa que nos ocupa, a saber:

1.- Dichas normas pertenecen a la categoría del derecho necesario absoluto, por lo que son de obligada observancia en todo caso, de tal manera que no pueden ser alteradas ni siquiera por convenio colectivo.

2.- El procedimiento previsto en el art. 51 del ET, como requisito previo a la toma de decisión empresarial de llevar a cabo un despido colectivo, es obligatorio, tanto si se trata de un despido que deba ser comunicado expresamente a los trabajadores afectados por la medida, como si lo que se pretende es eludir el llamamiento de trabajadores fijos discontinuos incluídos en los umbrales numérico-temporales legalmente marcados.

3.- Aun cuando el despido colectivo estuviera apoyado en un “pacto de fin de huelga” (que ostenta naturaleza de convenio colectivo a tenor del art. 8.2 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo), seguiría siendo aplicable el derecho necesario absoluto, porque está contenido en el ET –que tiene rango de ley-, sobre el que no puede primar ningún convenio colectivo.

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