En nuestro Derecho Laboral está prohibida la cesión de trabajadores directamente por parte de una empresa a favor de otra, operación ésta que únicamente puede llevarse a cabo a través de empresas de trabajo temporal, que tienen precisamente estas operaciones como una de sus finalidades.

Esta cesión, sin embargo, no puede confundirse con el fenómeno de sucesión ó transmisión de empresa, que sí es legal en principio, y que existe cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Puede de esta forma transmitirse, bien la empresa en su totalidad, bien un centro de trabajo, o bien un determinado grupo de trabajadores (unidad productiva autónoma), a condición de que se transmitan asimismo los medios de organización y de producción suficientes para que los trabajadores transmitidos puedan realizar su cometido en la empresa receptora.

Por lo que se refiere a la simple cesión aludida al principio, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) define y sanciona dichas cesiones ilegales en los siguientes términos:

Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando tradicionalmente que el ejercicio por parte de los trabajadores de la acción por cesión ilegal debe llevarse a cabo únicamente en tanto en cuanto continúe vigente la relación laboral, bien con la empresa cedente o bien con la cesionaria, de tal manera que, si se ejercitara después, ya la acción habría fenecido, de suerte que la demanda habría de desestimarse sin entrar en el estudio del fondo de lo pretendido.

Ello no obstante, existen supuestos -que deben considerarse excepcionales- en los que puede ejercitarse esta acción cuando ya no esté vigente la relación laboral. Uno de estos supuestos lo constituye el ejercicio conjunto de esta acción con el de la acción de despido contra ambas empresas, cedente y cesionaria.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Don Erasmo ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada "Nova Notio SL" con las siguientes circunstancias personales: Antigüedad: 9-12-2004. Categoría profesional: Programador de Aplicaciones Informáticas. Salario mensual: 1.911,06 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Centro de trabajo: Indra Sistemas en Torrejón de Ardoz (Madrid).

-Dicho trabajador fue destinado por su aludida empleadora a prestar servicio en la empresa “Indra” con un contrato para obra o servicio determinado como consecuencia de que la empresa “Nova Notio” había encargado a INDRA determinados trabajos.

-Don Erasmo prestó los servicios en INDRA hasta el 22 de octubre de 2013; al día siguiente, el 23 de octubre, NOVA NOTIO le entregó un escrito al actor en el que le decía que INDRA había rescindido la contrata por finalización de las tareas asignadas, por lo que pasaba a estar pendiente de la asignación de un nuevo proyecto y, como de momento no tenían proyecto al que asignarle, le ofrecían la posibilidad de disfrutar permiso sin sueldo hasta el 25 de octubre, permiso que después fue prorrogado hasta el 6 de noviembre.  

-Mediante burofax de 6 de noviembre de 2013, NOVA NOTIO comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c) ET.

-El trabajador había presentado papeleta de conciliación  pre-judicial el 9 de octubre de 2013 (antes, pues, del despido) en materia de cesión ilegal de trabajadores contra NOVA NOTIO y contra INDRA, que tuvieron conocimiento de la misma los días 16 y 17 de octubre de 2013, respectivamente.

-Sin embargo, la demanda por despido –a la que se acumuló la de cesión ilegal- se formuló cuando el despido había sido ya consumado (aunque dentro del plazo hábil para la acción por despido).

-El Juzgado al que la demanda se turnó la desestimó sin entrar en fondo, por entender que existía falta de acción, al haberse planteado la demanda cuando ya no estaba vigente la relación laboral con ninguna de ambas empresas. Decisión ésta que fue confirmada en sede de suplicación.

-Contra la sentencia de suplicación entabló don Erasmo recurso de casación para la unificación de doctrina. Como la sentencia que aportó para el contraste era contradictoria con la recurrida, el recurso fue admitido a trámite, con la consiguiente decisión del fondo de la controversia, siguiendo el Tribunal Supremo el criterio del que ya había algún precedente.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Comienza el Tribunal Supremo la fundamentación jurídica de su sentencia centrando la cuestión a resolver, esto es, concretando cuál es o en qué consiste el problema que se le plantea. Dice al respecto:

La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si existe acción para reclamar por cesión ilegal cuando en el momento de interposición de la demanda, el actor ya no estaba prestando servicios en la empresa presuntamente cesionaria, ni tampoco en la presuntamente cedente, por haber sido extinguido su contrato de trabajo y, también la contrata de prestación de servicios que vinculaba a las dos empresas, pero si estaban vigentes ambas relaciones -la laboral y la mercantil- cuando el actor presentó papeleta de conciliación reclamando la reseñada cesión ilegal. En definitiva, se plantea el problema de determinar en qué momento debe estar vigente la situación de cesión ilegal para poder efectuar la oportuna declaración judicial en supuestos en los que se produce el despido del trabajador presuntamente sometido a tráfico ilegal.

Tras referirse, inmediatamente después, a la sentencia de contraste y despejar la cuestión relativa a que ésta resulta realmente contradictoria con la recurrida, entra ya en el tratamiento del fondo del recurso, comenzando por exponer su doctrina tradicional en la materia, a la vez que alguna matización de la que posteriormente ha sido objeto dicha doctrina, diciendo:

La exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal". (SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007, entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011 , entre otras).- Admitida, por tanto, que a las demandas por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, nuestra STS de 7 de mayo de 2010 (rec. 3347/2009) se enfrentó -ante una reclamación por cesión ilegal aisladamente considerada- con el problema derivado del hecho de que la cesión estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio.

Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera establecimos la siguiente doctrina:

43. a) reiterar la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de reafirmar que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".
44. b) matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia. Y al respecto razonaba la citada sentencia que «si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia -art. 411 LEC-, de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe "que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas". Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia.

Dando un paso más en la materia, se refiere a continuación la Sala a  otra sentencia más moderna, la de 29 de octubre de 2012, que hace aplicación de la doctrina matizada que acaba de exponer, y dice a este respecto:

Aplicando la anterior doctrina, nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012, rec. 4005/2011, respecto de la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración de cesión de cesión ilegal, planteándose la disyuntiva entre el momento de presentación de la demanda o el de la papeleta de conciliación, entendió que la cuestión había sido resuelta por la sentencia anteriormente citada de 7 de mayo de 2010 y aplicando su doctrina -que transcribe- acabó determinando que el momento en el que la cesión debía estar viva era el de la presentación de la demanda. Obsérvese que, al igual que ocurría en la sentencia de 7 de mayo de 2010, la que ahora se examina contemplaba un supuesto de reclamación de fijeza por cesión ilegal sin que estuviera el despido de la reclamante. En la STS de 28 de junio de 2016 (Rcud. 160/2015) se analizó la misma problemática pero no se pudo entrar por ausencia de necesaria contradicción.

Finalmente, el Tribunal aplica su expuesta doctrina a la situación de hecho aquí planteada, razonando en los siguientes términos:

De lo expuesto hasta el momento se desprende que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET. Sin embargo, tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello hemos mantenido de manera constante -como se anticipó- que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ( SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 , entre muchas otras).- La aplicación de cuanto se lleva señalado al supuesto que examinamos lleva a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que admitió el examen de la acción de cesión ilegal en el supuesto -coincidente en ambas sentencias comparadas- en el que la extinción del contrato de produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia. Para ello, resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido en ambos casos días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa. Cabe concluir entonces que la sentencia recurrida infringió los preceptos denunciados en el recurso (artículo 43 ET) al no llevar a cabo un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante desde la empresa NOVA NOTIO a la codemandada INDRA como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente a la calificación del despido. Y ello con independencia de las conclusiones a las que se llegasen tanto sobre la existencia de tal fenómeno de interposición de empleadores, como sobre la calificación que debiera otorgarse a la decisión extintiva; lo decisivo y determinante, en este caso, el actor había interpuesto, con anterioridad a la extinción de su contrato y de la relación mercantil entre las empresas codemandadas la oportuna papeleta de conciliación, previa a la vía judicial, para que se declarase la existencia de cesión ilegal; acto preprocesal que, como es sabido, constituye exigencia insoslayable para la admisión de la demanda judicial.

Así pues, la Sala decide estimar el recurso con el efecto de anular la sentencia recurrida, y devolver las actuaciones a la sala de procedencia para que, con libertad de criterio, resuelva todas las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, teniendo en cuenta que deberá pronunciarse sobre la cesión ilegal invocada por la recurrente.

Este pronunciamiento trae como consecuencia que la Sala de suplicación, en la nueva sentencia que dicte con arreglo a lo ordenado por el Tribunal Supremo, deberá anular asimismo la sentencia de instancia, con el fin de que (para no quedar ningún grado jurisdiccional sin resolver sobre el fondo) el Juzgado de lo Social dicte otra en la que –partiendo de la base de que no existe falta de acción sino que la demanda se había planteado en tiempo hábil- resuelva con libertad de criterio “las cuestiones planteadas” por el actor, esto es, si se había producido, o no, una cesión ilegal del trabajador demandante, con las posibles consecuencias legales a ello inherentes. A su vez, contra esta nueva sentencia de instancia cabrá el oportuno recurso de suplicación en el que la Sala del TSJ habrá de decidir asimismo el fondo de dicho recurso.

Esta sentencia tiene gran interés, porque recoge y resume la doctrina tradicional en la materia, pero con la particularidad de que dicha doctrina ha venido a ser matizada a lo largo del tiempo, recogiéndose ahora las diversas matizaciones. Por ello, la amplia fundamentación de la sentencia comentada –que resulta a veces un tanto farragosa- puede comportar una cierta oscuridad a la hora de tener en cuenta los diversos supuestos que pueden contemplarse -con arreglo a las ulteriores matizaciones experimentadas- en relación con el momento hábil de presentar una demanda relacionada con la posible cesión ilegal de trabajadores. Trataremos, pues, de resumir y clarificar la cuestión en los siguientes términos:

1.- Regla general.- Planteamiento de demanda en la que únicamente se pretenda obtener el resultado de fijeza por parte del trabajador en una de las dos empresas, cedente cesionaria (apartado 4 del art. 43 ET): debe plantearse la demanda mientras siga vigente la relación laboral con la cesionaria, teniendo –eso sí- en cuenta, además, el periodo general de prescripción de un año que resulta del art. 59 del ET.

2.- Supuesto especial.- El trabajador ha sido despedido por la empresa cesionaria y no es readmitido por la cedente, y ejercita la acción de despido acumuladamente con la de cesión ilegal contra ambas empresas: en este caso, hay que tener en cuenta que - según constante jurisprudencia- el mero acto del despido pone fin a la relación laboral (sin perjuicio de que, si después se declara improcedente o nulo, pueda reanudarse dicha relación), rompiendo el vínculo entre trabajador y empresa. Si en este caso se exigiera que en el momento de accionar estuviera vigente la relación laboral con una de ambas, se produciría la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución española, pues en ese momento el trabajador ya no tendría vínculo con ninguna de ambas empresas. Por eso, el plazo hábil para interponer la demanda es también el propio plazo para accionar por despido.

3.- En este último caso, es indiferente el tiempo que haya transcurrido entre el momento de la cesión y el de celebración  del juicio, con tal de que la demanda (según matizaciones posteriores de la doctrina) se hubiera presentado dentro del plazo para accionar por despido. Y según la nueva matización introducida por la sentencia que comentamos,   basta con que lo que se haya presentado en plazo sea la papeleta de conciliación pre-procesal.

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