Tanto las medidas disciplinarias como las objetivas que hayan sido adoptadas por los empresarios en virtud del poder de dirección que les otorga el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET) deben responder a situaciones que estén legalmente previstas para poder dar lugar a la medida de la que se trate. De no ser así, las leyes declaran nulas esas medidas cuando –aun siendo aparentemente adoptadas al amparo de la legalidad- tengan por móvil la violación de algún derecho fundamental del empleado.

Refiriéndonos en concreto al despido, la nulidad de éste viene consagrada, respecto de  determinados supuestos, en el artículo 55.5 del ET. Y esta nulidad la prevé, para el supuesto específico de la mujer embarazada (que es la que aquí interesa), la letra b) del precepto citado, que dice así:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

1. b)El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a),….

La adopción de cualquier medida empresarial que suponga una violación de algún derecho fundamental del trabajador da lugar a que la víctima de esa vulneración pueda acudir a un proceso especial legalmente previsto para anular la medida de que se trate. A este respecto, conviene traer aquí a colación el artículo 118.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que tiene el siguiente contenido:

Artículo 181. Conciliación y juicio.

2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Los dos preceptos antes transcritos fueron los fundamentales (aunque no lo únicos) que el Tribunal Supremo hubo de aplicar en la sentencia que hoy comentamos, sentencia que presenta un gran interés ante la novedad que supone la situación que enjuició. Ello aparte de la excepcionalidad que concurre,  en lo atinente a que la sentencia referencial en este caso no es ninguna de las previstas en el apartado 1 del artículo 219 de la LRJS, sino una de las contempladas –con carácter excepcional- en el apartado 2 del mismo artículo, que dice así:

2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado.

Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario.

Fue, precisamente, una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) la aportada para el contraste en esta ocasión.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Valentina venía prestando servicios para el Instituto Hermanos Maristas de la Enseñanza con la categoría de profesora de educación infantil.

-La trabajadora fue despedida en forma objetiva, alegando el empleador causas económicas, con fecha 25 de junio de 2014 y efectos desde el 31 de agosto de dicho año 2014.

-La trabajadora había sido sometida a diversos tratamientos de fertilidad desde el año 2009, habiendo iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida en fecha 27 de mayo de 2014. A la fecha del despido los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora.

-La empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad.

-En el ejercicio de 2012 la sección infantil-guardería obtuvo un resultado negativo de 96.866,31 euros; y en 2013 dicha sección obtuvo un resultado negativo de 71.268,60 euros.

-Pero el conjunto de la entidad mantuvo durante esos dos años un resultado positivo de explotación.

-La demandada admitió expresamente la improcedencia del despido.

-Formuló doña Valentina demanda con la pretensión de que se declarara nulo el despido. Sobre tales circunstancias, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, tras advertir que, de conformidad con las sentencias del TJUE que citan, la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a un proceso de fertilización y fecundación in vitro, es despedida cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero, concluyen en que, aunque existen indicios de que la actuación empresarial pueda resultar discriminatoria por razón de sexo, tales indicios han quedado desvirtuados por la realidad de las causas imputadas en la carta de despido.

-Contra la sentencia de suplicación entabló doña Valentina recurso de casación unificadora, y aportó para el contraste la Sentencia de TJUE de 26 de febrero de 2008 dictada por la Gran Sala en el asunto C-506/06, que tiene por objeto una petición de cuestión prejudicial.

Dicha sentencia dictada a propósito de un pleito sobre despido contemplaba un supuesto que en origen comprendía las siguientes circunstancias: 1) se trataba de una trabajadora que trabajaba como camarera y que había sido sometida a un tratamiento hormonal para facilitar la fecundación. 2) Se le practicó una punción folicular por la que estuvo de baja cinco días entre el 8 y el 13 de marzo de 2005. 3) Con fecha 10 de marzo de 2005, a través de conversación telefónica la empresa la despidió con efectos del día 28 de marzo. 4) En el momento de la comunicación del despido aún no se habían implantado los óvulos fecundados a la trabajadora, implantación que estaba programada para el 13 de marzo, día en que, efectivamente le fueron implantados dos óvulos. Dicha sentencia acaba declarando –en resumen-: Los artículos 2, apartado 1 , y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/ CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las del asunto principal, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.

Esta Sentencia de TJUE fue considerada por nuestro Tribunal Supremo contradictoria con la recurrida en los términos a los que se refiere el apartado 2 del art. 219 de la LRJS, por lo que admitió a trámite el recurso y unificó la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La primera cuestión que trata el Tribunal Supremo es la relativa a fundamentar su opinión en el sentido de que la sentencia referencial –dictada por el TJUE- reúne las condiciones requeridas por el art. 219.2 de la LRJS para ser considerada contradictoria con la recurrida, habida cuenta de que dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el mismo requiere una gran flexibilidad en la apreciación de tales requisitos –pues prevé supuestos excepcionales-, a diferencia de la fuerte exigencia  que el propio Tribunal Supremo viene observando en cuanto a la concurrencia de las tres identidades (hechos, pretensiones y causa de pedir, siendo diverso el signo de la decisión) entre la sentencia recurrida y las consideradas como contradictorias por parte del apartado 1 del art. 219 (sentencias de un TSJ dictadas en suplicación ó sentencias del propio Tribunal Supremo). Dice al respecto (resumidamente):

Como hemos dicho en nuestra STS de 14/11/2014, dictada en el recurso 1839/2013 (en doctrina reiterada por la STS de 20 de enero de 2015, rec. 740/2014 ), el último inciso del precepto transcrito puede interpretarse de dos formas. Una sería que se trata de una remisión simple y pura a la prescripción del art. 219.1 LRJS sobre la exigencia de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", igualdad sustancial en el substrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y de la de contraste) que, como se sabe, se exige con rigor por nuestra jurisprudencia. Pero tal interpretación debe ser rechazada pues conduciría a vaciar de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional; y más difícil aún sería si la sentencia que se aporta como contradictoria es una procedente de un órgano jurisdiccional internacional o comunitario. Por eso la interpretación correcta es la que se desprende de la segunda parte del inciso que hemos subrayado: esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria, que en este caso es una sentencia del TJUE.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que contemplamos conduce, tal como interesa el Ministerio Fiscal, a la apreciación de la concurrencia de contradicción en la medida en que en ambos supuestos se produce una gran similitud fáctica y una total coincidencia en los debates sobre el derecho fundamental en juego ante la lógica ausencia de pretensiones iguales, dadas las especiales características procesales de los instrumentos que dan lugar a las sentencias comparadas (recurso de suplicación en el caso de la recurrida, cuestión prejudicial sobre aplicación del derecho de la Unión Europea en la de contraste). Así, respecto de los hechos, nos hallamos ante situaciones idénticas que contemplan dos despidos producidos sobre trabajadoras sometidas a sendos procesos de fecundación in vitro, despidos que, en ambos casos, se producen, precisamente, una vez fecundados los óvulos pero antes de que se implanten en el útero de las respectivas mujeres.

Despejada así la incógnita relativa a si las dos sentencias contrastadas eran realmente contradictorias en sentido legal, con lo cual el recurso resultaba admisible a trámite, el resto de la fundamentación de la sentencia se refiere al fondo de la pretensión sustentada en su día por la actora ante el Juzgado de lo Social. A tal fin, comienza por clarificar cuál era la tesis de la trabajadora recurrente, diciendo:

La recurrente entiende que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 14 CE , así como el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores , preceptos que cita expresamente. Sostiene que se debe fijar como discriminatoria la situación de la mujer que se somete a un tratamiento de fertilización y que es despedida justo antes de la implantación del embrión en el útero porque, a pesar de que es cierto que no está técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento que estaba siguiendo y, por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad. Denuncia también que se infringió lo preceptuado en el artículo 19 de la Directiva 2006/54 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres, así como los artículos 96 y 179.2 LPL (hay que entender que se quiere expresar LRJS) así como el artículo 217.5 LEC.- […].. Lo que el recurso plantea, en coherencia con el segundo de los asertos de la sentencia referencial, es que habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Dicho lo cual, aborda ya seguidamente el razonamiento pertinente para fundamentar la procedencia de estimar el recurso. Comienza diciendo:

En ese sentido, el dato del que hay que partir ineludiblemente es que la sentencia de instancia, en decisión ratificada expresamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación, aquí recurrida, considera que "existen los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo". Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio. Si adopta la primera de las posibilidades se enfrentará a una cuestión meramente probatoria; en cambio, si la actitud adoptada por el demandado es la segunda, esto es la justificativa, se encontrará en el plano de la calificación jurídica de la conducta, de modo que, aunque habrá de aportar hechos que demuestren la verdad de sus afirmaciones y la concurrencia de determinadas circunstancias, en ningún caso se deberán confundir dichas pruebas con las alegaciones jurídicas -necesarias en todo caso- de las razones atendibles que justifiquen la existencia de la desigualdad. Así, en relación a lo dispuesto en los preceptos mencionados hemos señalado que han establecido dos principios básicos: en primer lugar, dispone que la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente la demanda o la causa de pedir incumbe al actor; sin embargo, el texto procesal no exige una prueba cumplida y concluyente de haberse producido la violación del derecho fundamental, conformándose con la constatación de indicios de tal violación. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión.- No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de "suficientemente probada". Con ello se quiere poner de relieve que al demandado no le basta con suscitar en el juez dudas en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza de tal justificación. Así lo exige el propio Tribunal Constitucional que en una acción sobre despido ha declarado que «la pretensión del demandante en favor del despido discriminatorio debe quedar invalidada si el juzgador laboral, a la vista de la actividad probatoria del empresario demandado, aprecia de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos, que aún sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los que le indujeron a tal decisión, hechos que el Magistrado debe reconocer como únicos causantes del despido y como ajenos a todo propósito discriminatorio» ( STC 114/89, de 22 de junio ). 

…..[…]…..

Una vez expuesta la doctrina sentada en la materia, tanto la del Tribunal Constitucional como la de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entra ya ésta última en el tratamiento y solución que corresponde conferir al supuesto concreto que se está enjuiciando:

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa revela claramente que la demandada no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora. Así, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido lo que podría haber eliminado cualquier sospecha de comportamiento discriminatorio; antes bien al contrario, ya en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del despido que había efectuado a la trabajadora. Tal reconocimiento cuyos efectos procesales en el plano de un despido ordinario podrían ser perfectamente entendibles, no lo eran cuando de lo que se trataba era de dejar patente que en la actuación empresarial existía una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada; justificación que necesariamente tenía que estar "suficientemente probada" por mandato de la propia ley, lo que resulta objetivamente imposible en un supuesto, como el de autos, en el que la empresa reconoce paladinamente la improcedencia del despido, esto es, reconoce que su decisión extintiva no era ajustada a derecho. Mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho -reconocida así por su propio autor- constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.- Ocurre, además, que ninguna de las circunstancias que se ponen de relieve en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del recurso pueden considerarse como justificaciones excluyentes del carácter discriminatorio del despido que dejen patente que la medida extintiva adoptada era -según exige la ley- objetiva, razonable y proporcional, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida. La propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de causas económicas que motivan el despido, sin cifrar cantidad alguna, por más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños de menos de dos años. El déficit de la sección infantil-guardería -aun importante- hay que ponerlo en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global. Y el hecho de que más de la mitad de la plantilla sean trabajadoras y gran parte de éstas sean madres con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad desde el año 2009 y, finalmente al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva.

Con apoyo en tan abundante fundamentación, el Tribunal acuerda estimar el recurso, casando la sentencia recurrida y, resolviendo acto seguido el debate planteado en suplicación, decide estimar asimismo el recurso de esta última clase, por lo que revoca la sentencia de Juzgado, acordando, en su lugar, estimar la demanda en el sentido de declarar la nulidad del despido que en los grados jurisdiccionales anteriores había sido  considerado simplemente como improcedente.

Esta sentencia presenta un gran interés, no solo por su novedad, sino además por las dos razones siguientes:

1. Constituye uno de los escasísimos casos en los que la parte recurrente, apoyándose en la facultad conferida por el apartado 2 del art. 219 de la LRJS, ofreció para el contraste una sentencia del TJUE, con lo cual dio lugar a que el Tribunal Supremo pudiera refrendar su doctrina consistente en que la igualdad sustancial de los elementos concurrentes entre las dos sentencias contrastadas (cuando la referencial es una de las referidas en dicho apartado 2) debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria, que en este caso es una sentencia del TJUE (sin requerirse en estos casos la exigencia habitual tan rígida entre las identidades de la situación de hecho y de la causa de pedir).
2. Amplía el concepto de “mujer embarazada” a efectos de calificación como nulo del despido (tanto si se trata de despido disciplinario como si éste es objetivo), ya bastante amplio hasta ahora. Recordemos que, en aplicación del art. 55.5.b) del ET, el Tribunal Supremo ya ha señalado, en múltiples ocasiones, que tiene consideración de despido discriminatorio –y consiguientemente nulo-, a menos que el empresario acredite fehacientemente que nada tenía que ver la medida con el embarazo de la trabajadora, el despido de una mujer en situación de gravidez, conociera o no el empresario ese estado, e incluso sin conocerlo todavía la propia mujer (son innumerables las sentencias recaídas en este sentido, por lo que huelga su concreta cita).

Pues bien: la sentencia que aquí nos ocupa amplía aún más el concepto de “mujer embarazada”, asimilando a la situación de embarazo real una en la que todavía ese embarazo no había llegado a producirse, cual es la que consiste (al  estar sometida la mujer a un tratamiento de fertilidad) en que los óvulos ya hayan sido fecundados, aun cuando aún no hubieran llegado a implantarse en el útero. En resumen. Cuando se produce esta situación, hay que considerar embarazada a una mujer que todavía no lo está.

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