En varias ocasiones anteriores, a lo largo de los ya más de cinco años durante los que están viendo la luz estos comentarios, hemos hecho referencia a dos reglas generales que se desprenden de lo previsto en los preceptos del Estatuto de los Trabajadores (ET), que enseguida transcribiremos en la parte imprescindible; en relación uno de ellos con el despido colectivo y el otro con el  cese de determinados trabajadores acordado por las Administraciones públicas por razones económicas, técnicas organizativas o productivas. Se trata del último párrafo del apartado 1 del artículo 51 y de la Disposición Adicional Vigésima de la citada norma estatutaria, en la parte que cada uno de tales preceptos dispone:

Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Disposición Adicional Vigésima. Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción el Sector Público.

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

Conforme a las normas que han quedado transcritas, aisladamente consideradas, la correspondiente Administración Pública empleadora debería haber acudido para acordar un cese de trabajadores –bajo pena de nulidad- a la tramitación y condicionamientos previstos en los apartados 2 al 11 del citado artículo 51 del ET para despedir a sus trabajadores cuando la causa del cese fuese, tanto la prevista en dicho artículo 51 como en el artículo 52.c) del propio Estatuto.

Ahora bien: el ordenamiento jurídico constituye un conjunto armónico de normas, por lo que cada operador jurídico, en el campo de su respectiva competencia y responsabilidad, no puede contentarse con el examen de uno o varios preceptos aislados, sino que habrá de llevar a cabo una interpretación sistemática, para tener en cuenta si existen, o no, otros preceptos que maticen o condicionen a los antes aludidos. Esto fue lo que sucedió en el supuesto que nos ocupa, en el que la regla general que se desprende de las normas antes transcritas halló una excepción, respecto del cese de determinados trabajadores, en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Florencia ha venido prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), en la Oficina de Empleo de La Orden, sita en Huelva, y también en Isla Cristina (Huelva), desde el 16 de noviembre de 2008, con la categoría profesional de Titulado de Grado Medio, percibiendo un salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 80,97 euros.

-La relación laboral se inició en virtud de la suscripción de un contrato de duración determinada, "laboral temporal para realizar funciones no incluidas en la RPT, a cargo del Capítulo I", para obra o servicio, con objeto definido como "las funciones de Asesor de Empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 el Consejo de Ministros). El contrato fue objeto de varias prórrogas hasta el mes de octubre de 2012. Doña Florencia ha venido realizando en todo momento las mismas tareas que el resto de compañeros del Servicio Andaluz de Empleo, con igual categoría profesional.

-La Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo dispuso la finalización del antes mencionado Plan Extraordinario, y el artículo 16 del Real Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31 de diciembre de 2012, justificada en tanto el programa ha continuado manteniendo su vigencia.

-En fecha 27 de noviembre de 2012 la Administración empleadora participa a doña Florencia su cese (junto con otros 412 trabajadores en sus mismas condiciones), mediante carta, apoyándose en “que se ha producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2012, y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

-Formulada por doña Florencia demanda en petición de que su despido se declarara nulo, dicha demanda fue íntegramente desestimada por el correspondiente Juzgado de lo Social, por entender que el cese había estado ajustado a derecho.

-Contra esta sentencia, doña Florencia formuló recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2015, en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva en fecha 11 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda por ella presentada contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese de la actora, acordado por el Servicio demandado con efectos de 31 de diciembre de 2012, constituye despido nulo, y condenando al referido demandado a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la en que tenga lugar la efectiva readmisión.» Dicha Sala de Sevilla razona que la relación laboral era de carácter indefinido al considerar en fraude de ley el contrato para obra o servicio celebrado el 16 de noviembre de 2008 en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (según el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008); de otra parte, al apreciar que el despido afectaba a 413 asesores de empleo, considera dicha Sala que la parte demandada debió de acudir al despido colectivo regulado en el art. 51 del ET.

-Frente a la sentencia de suplicación entabló la Administración empleadora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 21 abril 2015 (recurso 1235/2014). Dicha sentencia fue dictada en una situación análoga a la del presente caso: el cese en la misma fecha de un promotor de empleo del SAE contratado para obra o servicio determinado en circunstancias similares con arreglo al mismo Plan Extraordinario, rechazando allí el Alto Tribunal que se tratara de nulidad del despido, y sosteniendo que el cese no obedeció a la voluntad de la Administración empleadora, sino a un mandato legal, expresado en la Ley 35/2010, la cual dispuso la finalización del citado Plan Extraordinario. Siendo contradictorias ambas sentencias comparadas, ello dio lugar a que pudiera entrarse en el fondo del recurso, resultando unificada –una vez más- la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como ya antes hemos anticipado, en este caso la sentencia aportada como referencial por la parte recurrente había sido dictada por el propio Tribunal Supremo. Se trata de la STS/IV -Pleno- de 21 abril 2015 (recurso 1235/2014), cuyo criterio ha sido seguido ya por varias más. Teniendo esto en cuenta, la Sala acude ahora, una vez más, a plasmar el razonamiento de dicha sentencia diciendo:

Por ello, "... si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET, es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización - completa y debida- de obra o servicio determinado".

Llegados a este punto, la Sala ha considerado necesario recordar que la situación no se incluye en el ámbito de la Directiva 1998/59/CE, la cual conceptúa el despido como colectivo "siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador " (así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -).

Por otra parte, el art. 13 de la Ley 35/2010, en la redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2012 del Plan aquí controvertido estaba referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

Asimismo, el art. 15 del RD-ley 13/2010, con mandato reiterado por la Dips. Final 14ª de la Ley 2/2012 , prescribió que «con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012».

De esta forma, como recordamos en la STS/IV de 13/10/2016 (rcud. 3138/2015) reiterando la de contraste: " en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas fácilmente ligadas a las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha a la prestación de los servicios pactados".

En consecuencia, procedía también en este caso la declaración de improcedencia del despido y, en consecuencia, al no ser ése el pronunciamiento de la sentencia recurrida, debemos estimar en parte el recurso -en la medida en que suplicaba la absolución, sin matices- y casar y anular la sentencia recurrida.

Lo razonado hasta aquí integró la fundamentación en pro de que –en aplicación de la doctrina sentada por la STS/IV -Pleno- de 21 abril 2015 (recurso 1235/2014), aportada como referencial y seguida después por varias más- no procedía declarar la nulidad del presente despido, al menos por esta causa; y de esta forma, dejaba sentada la conclusión de que procedía casar la sentencia recurrida. Pero el Tribunal decidió salir al paso, además, de una alegación de la representación procesal de doña Florencia que, al impugnar el recurso de casación, alegó que existía otra causa de nulidad del despido, consistente en que dicha señora –al ser cesada- se encontraba en situación de disfrute de reducción de jornada por lactancia de un menor de doce meses, alegación ésta en cuyo fondo dijo la Sala no poder entrar, y razonó así el por qué:

La demandante, ahora impugnante del recurso, señala en su escrito de impugnación, que en todo caso ha de mantenerse la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, por cuanto se trata de una trabajadora que en el momento del despido se encontraba en "situación de disfrute de reducción de jornada por lactancia de un menor de 12 meses". Del examen de las actuaciones resulta que la actora en el escrito de demanda sin argumentación alguna señala (hecho sexto 2º) que: "aunque no concurriese nulidad por estas causas, en el caso de la actora en caso de falta de justificación, el despido debe ser declarado nulo y no improcedente, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 108 o 122 de la LJS, al encontrarse la actora en situación de disfrute de reducción de jornada por lactancia de un menor de 12 meses".

No puede analizarse esta cuestión en este trámite procesal, por cuanto la actora en el recurso de suplicación formulado nada indicaba ni objetó al respecto, por ello la sentencia recurrida no aborda esta cuestión, sin que pueda esta Sala examinar una cuestión que no fue objeto de debate en suplicación. Nos encontramos ante un supuesto distinto al resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 147/2016 de fecha 19-septiembre-2016, pues en el ahora enjuiciado, la actora obtuvo en instancia sentencia desfavorable, y fue ella quien formalizó el recurso de suplicación resuelto por la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina. Y en dicho recurso de suplicación, la recurrente ni interesaba la modificación del relato fáctico de instancia para que se incluyera la circunstancia que alega -que no consta acreditada-, ni hace mención alguna al respecto en los motivos de censura jurídica.

Finalmente, el Tribunal Supremo –una vez razonado lo conducente a justificar la procedencia de casar la sentencia impugnada- dedica el resto de la fundamentación a clarificar cuál es el sentido que procede dar al recurso de suplicación, tal como debió haberlo dado en su dia el TSJ, y dice al respecto:

Y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar sólo en parte el recurso de dicha clase formulado por la trabajadora y, con revocación de la sentencia de instancia, declarar la improcedencia del despido efectuado con efectos del 31 de diciembre de 2012, con condena a la parte empleadora a las consecuencias inherentes a tal declaración, lo que supone la opción en el plazo de cinco días por la inmediata readmisión en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación (art. 56.2 ET), o la indemnización en la cuantía resultante de lo dispuesto en el art. 56 ET y de la Disp. Trans. 5ª del RDL 3/2012, con deducción, caso de haberla ya percibido, de la indemnización puesta su disposición en la fecha del cese en aquella fecha.

Casa, pues, la sentencia del TSJ y, resolviendo seguidamente el recurso de suplicación que doña Florencia había interpuesto contra la sentencia de instancia, decide estimar éste en parte, para declarar que el despido había sido improcedente, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

Ciertamente, la doctrina sentada en esta sentencia no es novedosa, pues existe ya una jurisprudencia relativamente abundante al respecto. Lo que sucede es que esta doctrina puede ser todavía poco conocida, dado que la sentencia que la instauró había sido dictada hacía poco más de un año, por lo que es conveniente volver ahora a ponerla de manifiesto, ya que resulta aplicable, no solo al cese de los trabajadores que habían sido contratados al amparo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 el Consejo de Ministros), sino también al despido de cualesquiera otros trabajadores cuyo cese se haya dispuesto, o se disponga en lo sucesivo, con apoyo en una norma estatal que establezca la finalización de los servicios en una fecha determinada. Estos despidos pueden resultar improcedentes (en este caso lo fue porque la relación había derivado en indefinida a causa de que la plaza para la que se contrató a la actora no había sido suficientemente identificada), pero nunca nulos.

Y no resulta ocioso poner de manifiesto la sutileza observada por la Sala al no entrar en el fondo de la alegación en el sentido de que –en opinión de la actora- su despido habría sido también nulo por el hecho de haberse producido durante la situación de disfrute de reducción de jornada por lactancia de un menor de doce meses. Esta decisión la adoptó como consecuencia de haber tratado la actora de ponerse en una situación procesal equivalente a la llamada doctrinalmente “casación per saltum”, que consiste en volver a plantear en casación una cuestión que se había alegado en la instancia pero no en suplicación. En cualquier caso, a efectos prácticos la solución habría resultado la misma (despido no nulo sino meramente improcedente) aunque el Tribunal hubiera podido entrar en el fondo de esta alegación; y ello porque, aparte de no aparecer acreditada ante el Juzgado la situación de reducción de jornada por lactancia, aun cuando lo hubiera estado, resultaba claro que la causa del cese no había sido esa, sino la legalmente establecida de que procedía acordar el cese por ministerio de la ley.

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