En la semana que comenzó el lunes 20 de febrero de 2016, se publicó nuestro comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3146/2014, que era una de las dos sentencias que –sobre idéntico problema- había deliberado el Pleno del Alto Tribunal el día 19 de octubre del expresado año. Se referían ambas a una situación consistente en que sendos matrimonios, compuestos por personas de distinto sexo, habían acudido al procedimiento conocido como “maternidad subrogada” (también denominado “vientre de alquiler”), como resultado del cual nació un hijo que el matrimonio aludido inscribió como suyo.

Este procedimiento es el único no reconocido por la Ley española 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida, cuyo artículo 10.1 dice:

Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Interpretando este precepto, la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo había dictado sentencia el 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012, desestimando el recurso de casación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación nº 949/2011, dimanante del juicio ordinario número 188/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de la misma ciudad. Se trataba de dos varones, casados entre sí en 2005, que solicitaron en el Registro Civil de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho Estado en el año 2008, mediante "gestación por sustitución", adjuntando certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California en los que aparecían como hijos de los solicitantes. Éstos lograron la inscripción de dichos hijos en el Registro Civil de España, pero el Ministerio Fiscal impugnó esta decisión. El asunto terminó siendo objeto del mencionado recurso de casación, que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo desestimó. Pese a ello y como ya vimos en el comentario publicado el pasado dia 20 de febrero, la Sala 4ª -de lo Social- del Tribunal Supremo español  concedió a la madre subrogante (esto es, la que encargó la gestación a otra) la prestación por maternidad, regulada en el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS, Texto Refundido de 1994), que está redactado en los siguientes términos:

Artículo 133.bis. Situaciones protegidas.

A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública.

Pues bien, la sentencia que hoy comentamos, si bien sigue –como no podía ser de otra forma- el criterio de las dos antes referidas –votadas en Sala General-, tiene la particularidad de que los dos miembros del matrimonio subrogante eran del mismo sexo y ambos varones, con lo cual esta situación queda, desde ahora, asimilada a la ya contemplada en las dos sentencias precedentes.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-El actor, afiliado al RETA, contrajo matrimonio con su marido –ambos varones- en 4 de junio de 2009.

-En el año 2013 ambos fueron padres no biológicos de dos menores que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en un hospital de Riverside (California).  

-En las inscripciones del Registro Civil consular de Los Ángeles (EE.UU.) constan como hijos de ambos figurando los dos cónyuges como progenitores.

-En el libro de familia español constan los niños como hijos de ambos cónyuges.

-El marido del actor había solicitado la prestación de paternidad que le fue reconocida.

-El actor, a su vez, solicitó la prestación de maternidad que le fue denegada por el INSS por "no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad, de acuerdo con el artículo 133 bis TRLGSS/1994".

-Contra la resolución del INSS entabló el actor demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona, que la desestimó, confirmado la resolución denegatoria del INSS. Pero formuló el demandante recurso de suplicación, que fue estimado por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. La sentencia de ésta se apoya para ello, en síntesis, en que, por un lado, producida la inscripción en el Registro Civil "se ha dado validez -se señala- a uno de los efectos derivados del contrato, esto es a la filiación derivada del convenio o contrato de gestación"; de tal manera que el control de legalidad conforme a la ley española se ha superado por lo que, habiendo surtido sus efectos en el aspecto de determinación biológica..., no existe razón alguna para negar la efectividad de la renuncia a todos sus derechos como madre o progenitor femenino jurídico por parte de la gestante a favor del demandante y reconocida la filiación, no es esto lo que se cuestiona. Por otro lado, generada la vida del menor e integrado en una familia, el actor es el titular único y en plenitud de la relación jurídico parental y debe permitirse y fomentarse el desarrollo y la protección de este vínculo a través del ejercicio pleno de las instituciones jurídicas y en igualdad al resto de situaciones porque así lo impone el interés superior del menor.

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando una sentencia para el contraste (a ella nos referiremos después con el necesario detalle), que fue considerada por el Tribunal Supremo contradictoria con la recurrida, lo que dio lugar a que dicho Tribunal pudiera unificar –una vez más- la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como ya antes se apuntó, esta sentencia sigue el criterio de las dos anteriores, deliberadas ambas por el Pleno de la Sala el pasado 19 de octubre, por lo que recoge en forma resumida la fundamentación de las dos precedentes. Procuraremos nosotros resumir, aún más, esa doctrina, porque ya no resulta novedosa y en su día dimos cuenta de ella en forma más amplia. Se apoya la sentencia que comentamos –en esencia y resumen- en los siguientes argumentos:

La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.

Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia.

De no otorgarse la protección por maternidad…[…]…al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución.

Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación….[…]..En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.

….cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto . A la luz de ello, cuando el padre (biológico, tras maternidad subrogada) está materialmente, junto con su cónyuge al que se le ha reconocido la prestación de paternidad, al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones. Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella" (art. 3.1 CC) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos que han quedado apuntados en los argumentos anteriores.

En consecuencia, desestima la Sala el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas, ya que el recurrente –INSS- goza, por imperativo legal, del beneficio de justicia gratuita.

Conviene poner de manifiesto que esta sentencia –al seguir el criterio ya consolidado mediante otras dos por el Pleno del Tribunal Supremo- ya no está dictada por dicho Pleno sino por el número habitual de cinco magistrados; y como entre éstos cinco se encontraba uno de aquellos –cinco también- que habían formulado votos particulares a la sentencia de 16-XI-2016 –recurso 3146/2014-, éste formula asimismo voto particular contra la sentencia que aquí nos ocupa, remitiéndose, en cuanto al texto extenso de este voto, al que figura redactado en la referida del Pleno.

No habríamos traído aquí a colación esta sentencia (ya que su doctrina es, en esencia, la misma ya sentada en las dos que se deliberaron el pasado 19 de octubre, ya comentada por nosotros una de ellas) si no fuera porque ésta tiene la particularidad de haber extendido la doctrina ya sentada a la situación fáctica –hasta ahora no contemplada por el Tribunal Supremo- consistente en que ambos miembros de la pareja subrogante eran varones, habiendo solicitado y disfrutado ya uno de ellos la prestación de paternidad, y el otro pide ahora la de maternidad.

Por ello, hemos de ofrecer aquí y ahora la argumentación a través de la cual el Tribunal Supremo –dando muestras, una vez más, de la flexibilidad con la que viene interpretando las normas relativas a los litigios relacionados con la maternidad subrogada- ha interpretado también las atinentes a la apreciación del carácter, contradictorio o no, de las sentencias comparadas como recurrida y referencial.

En el presente caso, la resolución que el recurrente –INSS- aportó como referencial para contrastar con la recurrida fue la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2015, recaída en el recurso 749/2014, que estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora de reconocimiento de prestación de maternidad en un supuesto de gestación por sustitución. Respecto de esta sentencia referencial dice la Sala –a la hora de examinar la cuestión relativa a si la misma es o no contradictoria con la recurrida- que constituyen extremos relevantes a tener en cuenta, los siguientes:

1) La actora [se refiere a la que lo fue en la sentencia de contraste] acudió al condado de San Diego -California- al objeto de concertar una gestación por sustitución según las técnicas de reproducción humana asistida. 2) Fruto de dicha técnica nacieron dos niños -varón y hembra-. 3) Los nacimientos fueron inscritos en el Registro de la Corte de San Diego y por la Corte Superior del estado de California se dictó resolución de fecha 13 de mayo de 2012 en el que se declaró que la actora es la única progenitora legal de los niños, atribuyéndole la custodia legal y física de los mismos. 4) En octubre de 2013 se practicó la inscripción registral en el Registro Civil Consular de Los Ángeles y se expidió libro de familia. 5) En ambas figura como única progenitora de los niños la actora. Con estos datos, la Sala de lo Social del País Vasco revocó la sentencia de instancia y mantuvo la denegación de la prestación de maternidad acordada por el INSS por considerar nula y sin ningún efecto la inscripción consular de los niños desde la perspectiva del acceso a una prestación de Seguridad Social.

Con base en estos datos, que el Tribunal Supremo cita como extremos relevantes, razona a continuación en los siguientes términos para llegar a la conclusión de que ambas sentencias en presencia son contradictorias en sentido legal:

La comparación entre ambas sentencias revela una diferencia importante puesto que no es lo mismo la situación de la mujer que se subroga en la posición de madre y la de dos cónyuges varones que encomiendan a una mujer la gestación de su hijo; ahora bien, si se analiza detenidamente, esta diferencia -importante sin duda- resulta ajena al problema planteado, pues tal como el INSS ha abordado la solicitud de prestaciones en ambos casos, resulta por completo indiferente la divergencia apuntada.

Existiendo gestación por sustitución, para la entidad gestora las prestaciones de maternidad no pueden concederse porque van contra lo regulado por las leyes españolas. Por eso ha de afirmarse que concurre la preceptiva identidad sustancial (hechos, fundamentos, pretensiones) en los debates que han accedido a la suplicación ante las Salas de Cataluña y País Vasco ya que en ambos casos la persona que reclama las prestaciones ha procreado mediante reproducción asistida, acudiendo a la figura de la maternidad por subrogación. Además, la gestación, nacimiento e inscripción registral de los neonatos se lleva a cabo fuera de España, pero en los dos casos la inscripción registral consular no ha sido impugnada, habiéndose expedido libro de familia en el que los respectivos solicitantes figuran como progenitores. Y, en los dos supuestos confrontados, el INSS deniega la prestación aduciendo que la legislación española no contempla esta situación como protegida, además de prohibir la gestación por sustitución. Que una de las resoluciones utilice argumentos o enfoque diversos a los de la otra carece de relevancia desde la perspectiva de la similitud del debate habido en suplicación. Se trata de presupuesto lógico para que existan fallos opuestos y en nada obstaculiza la comparación entre las dos sentencias seleccionadas. La entidad Gestora que recurre y ha denegado las prestaciones en ambos casos considera contradictorias las sentencias opuestas porque parte de que en ambas se aborda el mismo problema; contradicción que no niega la impugnante del recurso. Por todo ello, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, hemos de considerar existente la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS y entrar a examinar el fondo del recurso.

Como fácilmente se aprecia, el Tribunal Supremo ha interpretado en esta ocasión con gran flexibilidad su propia doctrina en orden a los requisitos que deben concurrir para considerar legamente contradictorias la sentencia recurrida y la aportada como referencial, aun reconociendo que entre ambas resoluciones existe una diferencia en la situación fáctica, y que esta diferencia es importante. Por diferencias similares a las actuales en las respectivas situaciones fácticas enjuiciadas por cada una de las sentencias comparadas, ha denegado en muchas ocasiones la condición de contradictorias a sentencias que resultaban objeto de contraste; posiblemente  –y ello sí resultaría encomiable- la Sala habrá querido aprovechar esta ocasión para extender la doctrina ya sentada en la materia a supuestos de hecho similares al que en esta ocasión se le ha presentado, con lo cual habría tratado de evitar en lo sucesivo una litigiosidad innecesaria.

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