La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, contempla diversas situaciones de hecho distintas de la gestación y parto que hayan resultado como consecuencia o derivadas de la relación sexual entre un varón y una mujer, teniendo por objeto esta ley, conforme a su artículo 1.1:

a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.

b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.

c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.

Así pues, esta ley permite –y regula- determinadas técnicas de reproducción humana asistida, pero prohíbe otras. Entre estas prohibiciones, resulta oportuno destacar aquí la denominada “gestación por sustitución”, asimismo conocida como “maternidad subrogada”, “vientre de alquiler”, “madres portadoras”, “madres suplentes”, etc., que viene proscrita por el apartado 1 del artículo 10 de esta Ley, al establecer: Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Interpretando este precepto, la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012, desestimando el recurso de casación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación nº 949/2011, dimanante del juicio ordinario número 188/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de la misma ciudad. Se trataba de dos varones, casados entre sí en 2005, que solicitaron en el Registro Civil de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho estado en el año 2008, mediante "gestación por sustitución", adjuntando certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California en los que aparecían como hijos de los solicitantes. Éstos lograron la inscripción de dichos hijos en el Registro Civil de España, pero el Ministerio Fiscal impugnó esta decisión. El asunto terminó siendo objeto del mencionado recurso de casación, que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo desestimó bajo los principales argumentos –muy resumidamente- siguientes:

-La decisión de la autoridad registral de California es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia y por ser contraria al artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de octubre.

-La Ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, sino que también prevé cual debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato.

-No cabe entender que el único modo de satisfacer el interés superior del menor, invocado por los recurrentes, sea reconocer la filiación que ha sido recogida en el asiento registral realizado por la autoridad registral de California, pues la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Junto con dicho principio hay otros que han de tomarse en consideración como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse determinadas mujeres, impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. -El Código Civil no exige que cuando se formule una acción de impugnación de la filiación respecto de un menor haya de fijarse simultáneamente otra filiación, por lo que tiene encaje en nuestro ordenamiento la anulación de una filiación que es contraria al ordenamiento jurídico aunque no se sustituya por otra.

-No cabe entender que se genera una situación de desprotección para los menores ya que la protección ha de otorgárseles partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, existiendo en nuestro ordenamiento diversas instituciones para evitar dicha situación.

Pues bien: con tales antecedentes, ha resultado bastante sorprendente en no pocos círculos jurídicos que la Sala 4ª (de lo Social) del Tribunal Supremo haya dictado la sentencia que resulta hoy objeto de comentario. Esta sentencia concede el derecho a una madre subrogante de un “vientre de alquiler” (esto es, a la que no dio a luz al hijo sino que alquiló el vientre de otra) el derecho a la prestación por maternidad al que se refiere el artículo 133 bis de la LGSS/1994 (artículo 177 de la hoy vigente), que establece lo siguiente:

«A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública».

Dado lo novedoso del planteamiento de este caso ante el orden jurisdiccional social, y lo dudosa que resultaba la solución, la Sala 4ª del Tribunal Supremo acordó constituirse, para su votación y fallo, en PLENO ó SALA GENERAL, esto es, con presencia de todos los miembros que la integraban en ese momento. La solución adoptada fue mayoritaria, pero no unánime: cinco de los quince miembros de la Sala formularon votos particulares discrepantes de la mayoría.

Advertimos al lector que la argumentación de esta sentencia –tanto la mayoritaria como la de los votos particulares- resulta extensísima y documentadísima. Razón por la cual únicamente ofreceremos aquí lo más esencial –prácticamente esquemático- de cada una de ellas, pues creemos que resulta suficiente para conocer el por qué de cada uno de los criterios sustentados en la deliberación.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-Doña Cristina viene prestando servicios para la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como médico inspector.

-En fecha 4-4-2013 la Corte Suprema de California dictó sentencia declarando que el “nasciturus” Casimiro es hijo de dicha señora y de D. Jose Enrique.

-En el expresado año de 2013 la madre subrogada alumbra al hijo de dichos padres en el Hospital Naval de San Diego (California).

-El hijo es inscrito en el Registro Civil de San Diego.

-El 15 de agosto de 2013 ha sido inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles.

-El 28 de mayo de 2013 doña Cristina solicitó prestación por maternidad siendo denegada por el INSS, por resolución de 10 de junio de 2013, por no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida, a los efectos de la prestación por maternidad.

-Contra esta decisión administrativa entabló doña Cristina demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, que la desestimó, por entender, igualmente, que el supuesto de hecho consistente en la maternidad subrogada no estaba comprendido en la situación que protege el artículo 133 de la LGSS/1994 (artículo 177 del Texto Refundido de 2015).

-Esta decisión de instancia fue confirmada, en sede de suplicación y con iguales argumentos, por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

-Contra la sentencia de suplicación interpuso doña Cristina recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando la correspondiente sentencia contradictoria, que dio lugar a la admisión a trámite del recurso, con la consiguiente decisión de su fondo, unificando la doctrina.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Comienza el Tribunal Supremo por señalar en qué consiste el problema debatido, así como por poner de manifiesto que la maternidad subrogada no solo no está reconocida sino que está expresamente prohibida por nuestra legislación civil. Dice a este respecto:

La cuestión que se plantea en el presente asunto es si procede reconocer prestación de maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, aparece como madre, en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna. Esta figura se conoce como gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres portadoras, madres suplentes... A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, podría ser definida como "contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido, a diferencia de lo que sucede en otros países, como por ejemplo Estados Unidos, señalándose en el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de sobre técnicas de reproducción humana asistida: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".

Más adelante hace referencia el Tribunal Supremo a la sentencia de su Sala de lo Civil de fecha 6 de febrero de 2014 (que antes hemos dejado reseñada), en la que dicha Sala de lo Civil decidió en consonancia con la prohibición de los “vientres de alquiler” en nuestro sistema de Derecho Civil, así como a dos sentencias que sobre temas relacionados con éste ha dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con la Directiva 92/85/CEE, "Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia" y Directiva 2006/54/CEE, "Igualdad de trato entre los trabajadores y las trabajadoras" y en relación con esta última Directiva, la Directiva 2000/78/CEE, "Igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación" y la Directiva 2000/78 CE "Existencia de una discapacidad".

Relata que en dichas sentencias, El TJUE razona que el permiso de maternidad contemplado en la Directiva 92/85 tiene por objeto, por una parte la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste y, por otra la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones. Recuerda que el objetivo de la citada Directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia ya que se la considera como integrante de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad. La señora [a la que una de esas sentencias se refiere] no estuvo en ningún momento embarazada. Señala que la Directiva no excluye la facultad de los Estados para aplicar o instaurar disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la seguridad y salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. Declara que: En virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo.

Todo esto lo reseña la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos para poner de manifiesto que conoce perfectamente estos antecedentes, tanto legales como jurisprudenciales. Dicho lo cual y pese a ello, muestra el designio de la mayoría de sus magistrados en el sentido de conceder a la actora el derecho a la prestación de maternidad que postulaba en su demanda. A ello dedica la práctica totalidad del resto de la fundamentación de la sentencia, comenzando por hacer referencia a numerosa legislación, tanto nacional (entre ésta la propia Constitución española) como internacional, cuyo conjunto –interpretado sistemáticamente- sostiene la Sala que apoya esta decisión. En este sentido y a modo de resumen, dice:

La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida, procediendo reconocer a favor de la recurrente las prestaciones de maternidad solicitadas, atendiendo a los motivos que a continuación se pasan a exponer:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000;

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH, en las sentencias de 26 de junio de 2014 , Mennesson y Labassee contra Francia, -si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte. Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 , "la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma", dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012 : «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia ( sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia )....- Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos». En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares "de facto", por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 "evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones". Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS , maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera -sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus Casimiro, es hijo de Doña Cristina (actora) y de D. Jose Enrique- cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

Octavo: El menor figura inscrito en el Consulado General de España en Los Ángeles, habiéndose efectuado la inscripción el 15 de agosto de 2013, sin que la misma haya sido impugnada.

Noveno: No se opone a las anteriores consideraciones lo resuelto por el TJUE en las sentencias de 18 de marzo de 2014 , C-167/12 y C-363/12 ya que, como anteriormente ha quedado consignado -fundamento de derecho quinto- dichas sentencias se limitan a resolver sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Reino Unido e Irlanda resolviendo la primera de ellas que, en virtud de la Directiva 92/85 /CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo. Por su parte la sentencia correspondiente al asunto identificado como C-362/12 resuelve que la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular sus artículos 4 y 14 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. La Directiva 2000/78/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.

Con base en esta argumentación –que hemos ofrecido de forma muy resumida- y haciendo uso la Sala de lo que llamó “interpretación integradora” de toda la legislación que ha citado, decide estimar el recurso, casando la sentencia de suplicación y, resolviendo seguidamente el recurso de esta última clase, decide estimar asimismo éste para revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, estimar la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad durante 112 días, con fecha de efectos de 31 de mayo de 2013 y base reguladora diaria de 114,19 euros. Sin imposición de costas.

LOS VOTOS DISCREPANTES

Como antes quedó apuntado, cinco magistrados del total de quince que componían la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, emitió votos particulares discrepando de la opinión mayoritaria. Asimismo, la fundamentación de tales votos particulares es amplísima y muy documentada, por lo que también la ofrecemos en forma prácticamente esquemática, pero suficiente para que los lectores puedan hacerse idea de los motivos de la discrepancia. Comienza diciendo uno de esos votos discrepantes:

Sostiene el texto mayoritario que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [Sentencias «Mennesson», «Labassee» y «Paradiso y Campanelli»] pasan a un primer plano en la «interpretación integradora» de la normativa aplicable [ arts. 45.1 y 48.4 ET ; arts. 133 bis y 133 ter LGSS/1994 ; y art. 2 RD 295/2009 ], hasta el punto de que «[d]e no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene...- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación». […]

Pero nada de esto ocurre en España, pues conforme a criterio de la Sala 1ª TS [Sentencia -Pleno- 06/02/14 rec. 245/12 ; y Auto -Pleno- de 021/02/15 rec. 245/12], cuya doctrina hemos de seguir en tanto que genuina intérprete en la materia [estado civil de las personas], es precisamente la existencia de tal posibilidad en la legislación española [reconocimiento de filiación biológica; adopción; acogimiento], la que le lleva excluir -a su juicio- que se utilice como argumento el «interés del menor»; si los «padres por subrogación» desean protegerlo -sostiene la Sala- que lo hagan a través de los accesibles cauces que la Ley ofrece [reconocimiento de filiación; adopción; y acogimiento]; y no, violentando la Ley y el orden público español. Porque -dice- la «aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo» (citada STS - Pleno- 06/02/14 , FJ 6).- Porque lo cierto es -no nos llamemos a engaño- que lo que está en juego en las presentes actuaciones no es tanto el «interés del menor», cuanto el «status» de «padres» a los comitentes en la gestación subrogada tradicional [otra cosa habría de afirmarse sobre la subrogación «gestacional»]. La actora -en el caso de autos- podría obtener el reconocimiento de su derecho y la protección del interés del menor acudiendo a la adopción, pero no lo hace, porque lo que pretende con el planteamiento del debate -a lo que entiendo no es prioritariamente defender el beneficio del recién nacido, que se puede satisfacer por vía alternativa señalada, sino que más bien se reclama -y este ha sido el debate- que a los comitentes de la subrogación se les reconozca, pese a estar prohibida la figura en el derecho español, la cualidad y los derechos de padres biológicos.

En otro pasaje de los votos particulares se razona en el siguiente sentido:

De otra parte no parece del todo ajena a la solución debida el elemento interpretativo de la «realidad social», pues si bien es notoria la existencia de un colectivo que defiende e incluso acomete tal actuación -«maternidad subrogada»- en el extranjero, pese a estar -o precisamente por estar- prohibida en nuestro país, con lo que no puede negarse una cierta conciencia social favorable a tal tipo de prácticas, no lo es menos que hay una colectividad no menos amplia que con toda energía la rechaza, por considerar -como señala la doctrina- que comporta la «comercialización del embarazo» e implica la consideración del recién nacido como «algo cercano a un objeto, que además estaría dentro del comercio, conclusión que es absolutamente atentatoria y contraria al respeto a la dignidad humana, como lo es igualmente permitir el alquiler del cuerpo humano, el de la madre gestante». Es más, en ese mismo tratamiento del componente sociológico como elemento hermenéutico [art. 3.1 CC], entiendo que tampoco pueden ser de inocua consideración -por ser de común dominio- tanto los elevados costes económicos de la «maternidad subrogada» cuanto los habituales importes que corresponden a las gestantes, así como la procedencia geográfica de éstas y de los comitentes, hasta el punto de que ello ha llevado a algunos autores a sostener que con la admisión del fenómeno se permite la instrumentalización de los más débiles en favor de los económicamente poderosos. Y para mí este dato, en ausencia de específica prescripción legal sobre el derecho reclamado [prestaciones por «gestación por encargo»], no solamente no es neutro, sino que ofrece relevante trascendencia que también me induce a la negación del derecho que se reclama.

Ofrecemos, finalmente, lo que a modo de conclusión se expone en uno de los mencionados votos particulares:

El recurso debió ser desestimado por no ser válidos los actos en contra de producir los efectos aquí pretendidos (art. 6-4 del Código Civil), por cuanto la omisión de la maternidad subrogada en el artículo 133-bis de la LGSS no es un olvido del legislador que modificó ese precepto por la Ley Orgánica 3/2007, sino que obedece al respeto de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 14/2006 , a la coherencia del ordenamiento jurídico. Frente a las anteriores conclusiones no valen consideraciones de equidad, pues el artículo 3.2 del Código Civil no permite acudir a ellas cuando existe una prohibición legal, ni a la realidad social que nos muestra que en los países de nuestro entorno no se acepta la maternidad por subrogación precisamente para evitar que las mujeres de países pobres sean objeto de este tipo de comercio, que ha sido calificado como "mercantilización del proceso reproductivo" y como "turismo procreativo o reproductivo" desde distintos sectores doctrinales. Tampoco cabe hablar de interpretaciones analógicas con base en el artículo 4 del Código Civil cuando se contemplan supuestos de hecho diferentes y cuando, cual se dijo antes, no existe una laguna legal, sino una prohibición expresa para que esos hechos no produzcan efectos, y por lo que se refiere a la protección del menor baste con reiterar lo dicho en el voto particular con el que concurre este y las razones que da en supuesto parecido la Sala 1ª de este Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 2014 (R. 245/2012), máxime cuando la protección del menor se alcanza dándole una familia y las prestaciones en nuestro ordenamiento jurídico se consiguen acudiendo a otras instituciones, como la adopción y el acogimiento, que producen efectos similares en cuanto a la protección del menor, sin necesidad de violentar la legalidad, ni en aras al principio de igualdad porque, como ha señalado el TC en su sentencia 203/2015, de 5 de octubre , que reitera la doctrina de su sentencia 181/2003 "tampoco tiene sentido alguno detenerse, ahora desde el prisma trato ante situaciones iguales que pudiera merecer un examen conforme a la referida doctrina".

Epítome. Con este voto particular no se cuestiona la filiación del menor, ni el derecho del mismo a integrarse en una familia. La discrepancia surge por entender que para causar las prestaciones de la Seguridad Social, como norma general, hace falta reunir los requisitos que para cada una de ellas establece la Ley, sin que quepa hacer caso omiso de ellos cuando concurren otros principios que ya valoró el legislador sin darles mayor valor, cual permite el art. 53-3 de la Constitución en relación con el 39 de la misma. Por ello, la prestación de maternidad no se puede reconocer a la madre que no tiene esa condición con arreglo a la ley española, so pretexto de proteger al menor, argumento recurrente que serviría para reconocer todo tipo de prestaciones que responden a la necesidad de proteger diferentes situaciones de necesidad: como la orfandad, la viudedad, la incapacidad, la jubilación etc.. Con ello se quiere decir que proteger una situación de necesidad no justifica, sin más, el reconocimiento de una prestación.

Podríamos decir –como resumen de todo lo expuesto- que la sentencia mayoritaria lleva a cabo una interpretación sistemática (que ella llama “integradora”) de toda una larga serie de normas, unas nacionales (incluídos determinados preceptos constitucionales) y otras internacionales (incluídas algunas comunitarias europeas) para “integrar” el artículo 133 de la LGSS/1994 (artículo 177 de la hoy vigente), completándolo en el sentido de hacer figurar en él algo que –interpretado literalmente- no figura, cual es aumentar su contenido, ampliándolo en el sentido de comprender también en su ámbito la situación consistente en la llamada “maternidad por sustitución”.

En cambio, los titulares de los votos particulares entendieron que el recurso debió haberse desestimado, simplemente ateniéndose a la legalidad vigente en España (que solo puede cambiar el legislador pero no los tribunales), porque nuestra Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe y declara nulos los contratos relativos a ese tipo de maternidad, habiéndose pronunciado también en ese mismo sentido la jurisprudencia, tanto la nacional como la comunitaria europea. Y considerando, en el fondo, como un mero capricho la decisión de algunas personas en el sentido de acudir a determinados países extranjeros para llevar allí a cabo ese tipo de maternidad -en ellos admitida-, pero sin ser necesaria para la protección de los derechos, tanto de la madre como del hijo, porque la misma protección puede obtenerse utilizando medios admitidos y vigentes en la legislación española, tales como la adopción o el acogimiento familiar.

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