Para todos los miembros del colectivo al que van dirigidos estos comentarios resulta perfectamente conocida –tanto por llevar ya muchos años de vigencia como por su frecuente aplicación en la práctica- la norma contenida el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que reconoce acción a éstos para pedir la extinción del contrato, con derecho a la misma indemnización prevista para el caso de despido improcedente, cuando el empresario ha incurrido en determinadas conductas entre las que se encuentra (por lo que en este caso interesa) “la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado” (apartado 1.b/).

Por iguales razones, resulta asimismo perfectamente conocida para todos los operadores jurídicos en el ámbito del Derecho Laboral la abundante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que, para que la acción que nos ocupa pueda alcanzar éxito, resulta imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral mientras esta relación siguiera vigente y sin haber abandonado el actor la actividad que venía desempeñando en la empresa. En definitiva, el trabajador debería continuar en la prestación de sus servicios hasta el mismo momento de presentar su demanda (salvo en casos de que la situación afectara a su integridad personal o a sus derechos fundamentales). Esta ha sido hasta no hace mucho –y prácticamente sin excepciones- la doctrina tradicional en la materia, pudiendo citarse en tal sentido, por todas, las Sentencias de 25 de octubre de 2010 (rcud 471/10) y 11 de julio de 2011 (rcud 3334/10).

Sin embargo, esta doctrina tradicional ha venido a ser modulada como consecuencia de la entrada en vigor, en el año 2011, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que en dos de sus preceptos permite al trabajador (pero no se lo impone) solicitar determinadas medidas cautelares antes de ejercitar la acción prevista en el citado artículo 50 del ET. Se trata de los dos preceptos siguientes:

Artículo 79. Régimen aplicable para la adopción de medidas cautelares.

7. En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia.

Artículo 180. Medidas cautelares.

4. Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal situación, podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.

Esta normativa dio lugar a que, no mucho después de la entrada en vigor de la LRJS, el Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 20 de julio de 2012 (rcud 1601/11) posibilitando, en determinados supuestos, el ejercicio de la acción que nos ocupa pese a que el actor hubiera cesado en sus funciones antes de interponer la demanda, e incluso sin haber pedido previamente las medidas cautelares previstas en los citados artículos 79.7 y 280.4 de la LRJS.

La sentencia que resulta objeto del presente comentario es una de las, ya varias, que han seguido esta nueva doctrina, que no supone modificación de la anterior, pero sí una modulación de ella en determinados supuestos que antes no se habían tenido en cuenta.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-El trabajador aquí concernido prestó servicios para la empresa demandada "Antibióticos S.A.U”, desde el día veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en virtud de un contrato indefinido y a tiempo completo trabajando como gestor UDP Intermedios Semisintéticos, y percibiendo una remuneración mensual bruta con parte proporcional de pagas extraordinarias de 4.516,85 euros.

-Con fecha dos de octubre de dos mil trece, el trabajador dirigió una comunicación a su empresa con el tenor literal siguiente: "Por medio del presente escrito, les comunico mi dimisión y voluntad de causar baja en la Empresa, dando por extinguido mi contrato de trabajo, con fecha de efectos del 6 de Octubre de 2013." Y con fecha siete de octubre el trabajador demandante comenzó a prestar servicios para otra empresa.

-A lo largo del año dos mil trece el contrato del trabajador ha estado suspendido como consecuencia de un ERE de suspensión durante diversos periodos.

-En junio de dos mil doce se habría llegado a un acuerdo mediante el que la empresa pagaría las pagas extraordinarias de julio, septiembre y diciembre de 2012, en siete pagos comprendidos entre agosto de dos mil doce y febrero de dos mil trece, a razón de 1.344,12 euros cada uno. De esos siete pagos tan sólo se habrían abonado tres, con lo que restan por pagar 5.376,48 euros por este concepto. No se le abonó la paga de marzo de dos mil trece por importe de 1.659,05 euros. En total se le adeudaba la cantidad en concepto de salarios y pagas extraordinarias devengadas y no abonadas de 28.092,60 euros.

-Pocos días después de la comunicación antes aludida y de haber cesado en el trabajo, el trabajador formuló demanda ejercitando la acción prevista en el artículo 50.1.b) del ET, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social número 2 de León, con base en entender que había “falta de acción” como consecuencia de haber cesado ya el actor en sus funciones antes de interponer la demanda. Decisión ésta que fue confirmada en suplicación por la Sala de lo Social con sede en Valladolid del TSJ de Castilla y León, que se apoyó, además, en que el trabajador ni siquiera había pedido la medida cautelar que contempla el artículo 79.7 de la LRJS.

-Frente a la sentencia de suplicación interpuso el actor recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 (que ya hemos citado antes), contradictoria con la recurrida, lo que motivó la admisión del recurso con la consiguiente unificación, una vez más, de la doctrina en la materia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO El Tribunal Supremo comienza por exponer la doctrina instaurada en la citada sentencia de 20-VII-2012 y algunas más que ya la han seguido, redundando en ella, doctrina que nosotros extractamos ahora en aras de la claridad y concisión:

Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que ( STS/IV 28-octubre-2015 -rcud 2621/2014 ) en este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/ IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que …., procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ("se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior") y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -- las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS ) --, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar.

Tras la prolija –y un tanto confusa y redundante- exposición de la nueva doctrina surgida a partir del año 2012, se dedica ya la Sala a razonar acerca de su aplicación a la situación que concurre en el caso concreto que está siendo ahora objeto de enjuiciamiento, diciendo:

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conlleva -como ya se ha anticipado- la estimación del recurso, dado que según consta en la incuestionada declaración de hechos probados, se habían dejado de abonar al demandante un total de 28.092,60 euros en concepto de mensualidades de los años 2012 y 2013 y pagas extraodinarias, devengadas todas ellas con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación, todo lo cual, constituía -sin duda- una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales. Consecuencia de todo ello es que, también en este caso, al darse las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , de modo que, como esta Sala ha resuelto muy recientemente, en los asuntos ya citados que guardan identidad de razón con éste (ya vigente asimismo --como aquí-- la posibilidad -que no la obligación--,de que el demandante obtenga ("....podrá acordarse, a instancias del demandante....": art. 79.7 LRJS ) alguna de las medidas cautelares contempladas en el art. 180.4 de la LRJS , el recurso debe estimarse, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal…..

Así pues, estima el recurso, casando la sentencia de suplicación recurrida y, estimando asimismo el recurso de esta última clase interpuesto por el trabajador demandante, para revocar en el concreto extremo impugnado (sin incidencia en la condena al abono de salarios) la decisión de instancia y, en consecuencia, estimar también la demanda en el extremo de la extinción contractual, declarando extinguida a instancia del demandante y desde el día 6 de octubre de 2013 la relación laboral que le vinculaba con la expresada demandada, quien abonará al trabajador una indemnización, calculada conforme a los preceptos señalados, teniendo en cuenta que su antigüedad data del día 23 de febrero de 1998 y el salario a tener en cuenta asciende a 4.516,85 € mensuales brutos incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias. Sin costas en ninguno de ambos recursos.

Insistimos en que la doctrina instaurada en la materia que nos ocupa a partir del año 2012 no supone cambiar radicalmente la doctrina tradicional en la materia –que sigue vigente como regla general-, sino simplemente modularla, estableciendo algunas excepciones a ella en ciertos casos en los que el Tribunal Supremo entiende que no sería justo exigir al trabajador permanecer al servicio de la empresa hasta el mismo momento de interponer la demanda de extinción contractual. Así pues, podría resumirse la doctrina global en esta materia teniendo en cuenta, tanto la tradicional como la nueva, en el siguiente sentido:

Regla general.- Sigue siendo la de entender que el éxito de la acción de extinción contractual (art. 50 ET) requiere que el actor no haya abandonado el trabajo antes de interponer la demanda, pues, en principio, si se pide la extinción del contrato, éste debe permanecer vigente hasta el momento en el que la acción se ejercita, y el hecho de que antes se hubiera abandonado el trabajo podría suponer, bien una dimisión del trabajador, o bien un incumplimiento de sus obligaciones que podrían haber dado lugar a su despido disciplinario por faltas reiteradas. Esta es la doctrina tradicional, que se mantiene en términos generale.

Excepciones.- Existen, sin embargo, supuestos en los cuales no puede exigirse al trabajador que permanezca en la prestación de sus servicios cuando ello le resulta excesivamente gravoso o incluso a veces peligroso (nueva doctrina) y, en estos casos, debe prosperar la acción (si se prueba que concurre alguna de las situaciones previstas en el art. 50 del ET), pese a que en el momento de interponer la demanda ya hubiera tenido que cesar el trabajador a causa de que la permanencia en el trabajo le resultara peligrosa o excesivamente gravosa (o incluso, como en este caso, pudiera suponerle la pérdida de la colocación en otra empresa que cumpliera debidamente con sus obligaciones). Y no es óbice para ello el hecho de que dicho trabajador no hubiera acudido previamente a pedir las medidas cautelares previstas en el art. 79.7 en relación con el art. 180.4, ambos de la LRJS, pues el acudir a estas medidas no resulta preceptivo sino meramente facultativo.

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